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通信行政处罚程序规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 16:46:59  浏览:9481   来源:法律资料网
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通信行政处罚程序规定

信息产业部


通信行政处罚程序规定

中华人民共和国信息产业部令
第10号
《通信行政处罚程序规定》已经2001年4月29日第6次部务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。
部长 吴基传
二○○一年五月十日


通信行政处罚程序规定
 
第一章 总则


第一条 为了规范通信行政处罚行为,保障和监督各级通信主管部门有效实施行政管理,依法进行行政处罚,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》及相关法律、行政法规,制定本规定。

第二条 公民、法人或者其他组织实施违反通信行政管理秩序的行为,依照法律、法规或者规章的规定,应当给予行政处罚的,由通信主管部门按照《中华人民共和国行政处罚法》和本规定的程序实施。
本规定所称通信主管部门,是指信息产业部、国家邮政局、省、自治区、直辖市通信管理局、邮政(管理)局及法律、法规授权的具有通信行政管理职能的组织。

第三条 各级通信主管部门实施行政处罚应当遵循公正、公开的原则。

第二章 管辖

第四条 通信行政处罚由违法行为发生地的通信主管部门依照职权管辖。
法律、行政法规另有规定的,从其规定。

第五条 上级通信主管部门可以办理下级通信主管部门管辖的行政处罚案件;下级通信主管部门对其管辖的行政处罚案件,认为需要由上级通信主管部门办理时,可以报请上一级通信主管部门决定。

第六条 两个以上同级通信主管部门都有管辖权的行政处罚案件,由最初受理的通信主管部门管辖;主要违法行为发生地的通信主管部门管辖更为适宜的,可以移送主要违法行为发生地的通信主管部门管辖。

第七条 两个以上同级通信主管部门对管辖发生争议的,报请共同的上一级通信主管部门指定管辖。

第八条 通信主管部门发现查处的案件不属于自己管辖时,应当及时将案件移送有管辖权的通信主管部门或者其他行政机关管辖,受移送的通信主管部门对管辖有异议的,应当报请共同的上一级通信主管部门指定管辖。
违法行为构成犯罪的,移送司法机关管辖。

第三章 行政处罚的决定

第九条 通信行政执法人员(以下简称执法人员)依法进行调查、检查或者当场作出行政处罚决定时,应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件。

第十条 当事人进行口头陈述和申辩的,执法人员应当制作笔录。通信主管部门对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核,经复核能够成立的,应当采纳。
通信主管部门不得因当事人申辩而加重处罚。

第十一条 经当事人口头或者书面申请,执法人员、听证主持人有下列情形之一的,应当回避:
(一) 是本案当事人或者委托代理人的近亲属;
(二) 与本案有利害关系;
(三) 与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正处理的。

第十二条 当事人提出回避申请,应当说明理由。执法人员、听证主持人应当将当事人的回避申请报告本部门负责人,由本部门负责人决定其是否回避;本部门负责人担任听证主持人的,由本机关负责人决定其是否回避。


第一节 简易程序

第十三条 违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出处罚决定。

第十四条 执法人员当场作出行政处罚决定的,应当填写统一编号的《行政处罚(当场)决定书》,当场交付当事人,并告知当事人,如不服行政处罚决定,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第十五条 执法人员应当自作出行政处罚(当场)决定之日起3日内向所属通信主管部门报告并备案。

第二节 一般程序

第十六条 实施通信行政处罚,除适用简易程序外,应当适用一般程序。

第十七条 除依法可以当场决定行政处罚外,执法人员发现公民、法人或其他组织有违法行为依法应当给予通信行政处罚的,应当填写《行政处罚立案呈批表》报本机关负责人批准。

第十八条 符合下列条件的,应当在7日内立案:
(一) 有违法行为发生;
(二) 违法行为依照法律、法规和规章应受通信行政处罚;
(三) 属于本级通信主管部门管辖;

第十九条 通信主管部门应当对案件进行全面、客观、公正地调查,收集证据;必要时依照法律、法规和规章的规定,可以进行检查。
证据包括书证、物证、证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。证据必须查证属实,才能作为认定事实的依据。

第二十条 执法人员调查收集证据或者进行检查时不得少于二人。
执法人员在调查案件时询问证人或当事人(以下统称被询问人),应当制作《询问笔录》。笔录经被询问人阅核后,由询问人和被询问人签名或盖章。

第二十一条 通信主管部门为调查案件需要,有权依法进行现场勘验,对重要的书证,有权进行复制。
执法人员对与案件有关的物品或者场所进行勘验检查时,应当通知当事人到场,制作《勘验检查笔录》,当事人拒不到场的,可以请在场的其他人作证。

第二十二条 通信主管部门在调查案件时,对专门性问题,交由法定鉴定部门进行鉴定;没有法定鉴定部门的,应当提交公认的鉴定机构进行鉴定。鉴定人进行鉴定后,应当制作《鉴定意见书》。

第二十三条 通信主管部门收集证据时,可以采用抽样取证的方法。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经本通信主管部门负责人批准,可以先行登记保存。
对证据进行抽样取证或者登记保存,应当有当事人在场。当事人不在场或者拒绝到场的,执法人员可以请有关人员见证并注明。
对抽样取证或者登记保存的物品,应当制作《抽样取证凭证》或《证据登记保存清单》。

第二十四条 对先行登记保存的证据,应当在7日内作出下列处理决定:
(一) 需要进行技术检验或者鉴定的,送交检验或者鉴定;
(二) 依法不需要暂扣的物品,退还当事人;
(三) 依法应当移交有关部门处理的,移交有关部门。

第二十五条 执法人员在调查结束后,认为案件基本事实清楚,主要证据充分,应当制作《案件处理意见报告》,报本通信主管部门负责人审查。

第二十六条 通信主管部门负责人对《案件处理意见报告》审核后,认为应当给予行政处罚的,通信主管部门应当制作《行政处罚意见告知书》,送达当事人,告知拟给予的行政处罚内容及事实、理由和依据,并告知当事人可以在收到该告知书之日起3日内,向通信主管部门进行陈述和申辩,符合听证条件的,可以要求该通信主管部门按照本章第三节的规定举行听证。

第二十七条 案件调查完毕后,通信主管部门负责人应当及时审查有关案件调查材料、当事人陈述和申辩材料、听证会笔录和听证会报告书,根据情况分别作出予以行政处罚、不予行政处罚或者移送其他有关机关处理的决定。

第二十八条 通信主管部门作出给予行政处罚决定的,应当制作《行政处罚决定书》。行政处罚决定书应当载明下列事项:
(一) 当事人的姓名或者名称、地址;
(二) 违反法律、法规或者规章的事实和证据;
(三) 行政处罚的种类和依据;
(四) 行政处罚的履行方式和期限;
(五) 不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(六) 作出行政处罚决定的通信主管部门的名称、印章和日期。

第二十九条 通信行政处罚案件应当自立案之日起60日内办理完毕;经通信主管部门负责人批准可以延长,但不得超过90日;特殊情况下90日内不能办理完毕的,报经上一级通信主管部门批准,可以延长至180日。

第三节 听证程序

第三十条 通信主管部门拟作出责令停产停业(关闭网站)、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,应当组织听证。
本条前款所称较大数额,是指对公民罚款1万元以上、对法人或其他组织罚款10万元以上;地方通信主管部门也可以按照省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府规定的标准执行。

第三十一条 听证由拟作出行政处罚的通信主管部门组织。具体实施工作由其法制工作机构或者承担法制工作的机构负责。

第三十二条 当事人要求听证的,应当在收到《行政处罚意见告知书》之日起3日内以书面或口头形式提出。口头形式提出的,案件调查人员应当记录在案,并由当事人签字。
案件调查人员应当在当事人要求听证之日起3日内告知法制工作机构或者承担法制工作的机构,并将案卷一并移送。

第三十三条 当事人提出听证要求后,法制工作机构或者承担法制工作的机构应当在举行听证7日前送达《行政处罚听证会通知书》,告知当事人举行听证的时间、地点、听证会主持人名单及可以申请回避和可以委托代理人等事项,并通知案件调查人员。

第三十四条 当事人应当按期参加听证。当事人有正当理由要求延期的,经批准可以延期一次;当事人未按期参加听证并且未事先说明理由的,视为放弃听证权利。

第三十五条 听证会参加人由听证主持人、听证记录员、案件调查人员、当事人及其委托代理人组成。
听证主持人、听证记录员应当由法制工作机构工作人员或者其他相应工作人员等非本案调查人员担任。
当事人委托代理人参加听证的,应当提交委托书。

第三十六条 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开举行。

第三十七条 当事人在听证中的权利和义务:
(一) 有权对案件涉及的事实、适用法律及相关情况进行陈述和申辩;
(二) 有权对案件调查人员提出的证据质证并提出新的证据;
(三) 如实回答主持人的提问;
(四) 遵守听证程序。

第三十八条 听证应当按照下列程序进行:
(一) 听证记录员宣布听证会纪律、当事人权利和义务。听证主持人宣布案由,核实听证参加人名单,宣布听证开始;
(二) 案件调查人员提出当事人违法的事实、证据,说明拟作出的行政处罚的内容及法律依据;
(三) 当事人或者其委托代理人对案件的事实、证据、适用的法律等进行陈述和申辩,可以向听证会提交新的证据;
(四) 听证主持人就案件的有关问题向当事人、案件调查人员、证人询问;
(五) 案件调查人员、当事人或者其委托代理人经听证主持人允许,可以就有关证据进行质问,也可以向到场的证人发问;
(六) 当事人或者其委托代理人作最后陈述;
(七) 听证主持人宣布听证结束。听证笔录交当事人审核无误后签字或者盖章。

第三十九条 听证结束后,听证主持人应当依据听证情况,制作《行政处罚听证会报告书》并提出处理意见,连同听证笔录,报本通信主管部门负责人审查。

第四章 行政处罚决定的送达和执行


第四十条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人,由当事人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。当事人不在场的,应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。

第四十一条 当事人拒绝接收行政处罚决定书的,送达人应当邀请第三方单位的代表到场见证,并说明情况,将行政处罚决定书留其单位或者住所,在送达回证上记明拒收事由、送达日期,由送达人、见证人签名或者盖章,即视为送达。

第四十二条 行政处罚决定依法作出后,当事人应当按照行政处罚决定书规定的内容、方式和期限,履行行政处罚决定。
当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。

第四十三条 执法人员当场收缴罚款的,应当向当事人出具省级财政部门统一制发的罚款收据。通信主管部门应当在法定期限内将罚款交付指定银行。

第四十四条 对生效的行政处罚决定,当事人逾期不履行的,作出行政处罚的通信主管部门可以依法申请人民法院强制执行,申请执行书应当自当事人的法定起诉期限届满之日起180日内向人民法院提出。
对当事人作出罚款决定的,当事人到期不缴纳罚款,作出行政处罚的通信主管部门可以依法从到期之次日起,每日按罚款数额的3%加处罚款。

第四十五条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,当事人应当书面申请,经作出行政处罚决定的通信主管部门批准,可以暂缓或者分期缴纳。

第四十六条 罚款、没收的违法所得或者拍卖非法财物的款项,必须全部上缴国库,任何单位和个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

第四十七条 行政处罚案件终结后,应当填写《行政处罚结案表》,并将全部案件材料立卷归档。

第五章 附则

第四十八条 通信主管部门查处违法案件,应当使用信息产业部统一格式的文书(附后)。

第四十九条 本规定自发布之日起施行。本规定施行前制定的规章和其他规范性文件与本规定不一致的,按本规定执行。原邮电部1995年10月27日发布的《通信行政处罚程序暂行规定》同时废止。

附件:通信行政处罚文书格式
   通信行政处罚文书格式
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关于印发《国内油脂加工企业收购加工2010年度国产油菜籽补贴管理办法》的通知

财政部 国家发展和改革委员会 国家粮食局


关于印发《国内油脂加工企业收购加工2010年度国产油菜籽补贴管理办法》的通知

财建[2010]273号


内蒙古、江苏、浙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南、重庆、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、新疆省(区、市)财政厅(局)、发展改革委、粮食局,中国储备粮管理总公司,中粮集团有限公司,中国中纺集团公司,财政部驻相关省(区、市)财政监察专员办事处:

  经国务院批准,今年国家在油菜籽主产区继续实行油菜籽的托市收购政策,即2010年度新产油菜籽上市后,国家继续对具有一定资质条件和规模、统计工作规范的指定国有或民营油脂加工企业,按照国家规定入市收购加工2010年度国产油菜籽给予一次性定额费用补贴。为此,我们研究制定了《国内油脂加工企业收购加工2010年度国产油菜籽补贴管理办法》。现印发给你们,请严格遵照执行,以确保补贴政策顺利实施。

  

  附件:国内油脂加工企业收购加工2010年度国产油菜籽补贴管理办法



                        财政部 国家发展改革委 国家粮食局

                        二〇一〇年六月四日


附件下载:

国内油脂加工企业收购加工2010年度国产油菜籽补贴管理办法.doc



附件:
国内油脂加工企业收购加工2010年度国产油菜籽补贴管理办法

为充分发挥市场机制作用,调动国内油脂加工企业积极性,稳定国内油菜籽价格,经国务院批准,2010年度新产油菜籽上市后,对具有一定资质条件和规模、统计工作规范的指定国有或民营油脂加工企业入市收购加工2010年度国产油菜籽,国家继续给予一次性定额费用补贴。为此,特制定本办法。
一、补贴范围
(一)地区范围。油菜籽托市收购政策执行区域包括冬播油菜籽产区(江苏、浙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南、重庆、四川、贵州、云南、陕西、甘肃),春播油菜籽产区(内蒙古、西藏、陕西、甘肃、青海、新疆)。
(二)企业范围。享受补贴政策的企业包括省级人民政府指定油脂加工企业、中央企业所属油脂加工企业及托市地区承担2010年度中央储备菜籽油轮换任务的中储粮公司直属企业。省级人民政府指定油脂加工企业继续按“企业自愿、自主申报、自担风险”的原则确定,指定企业须具有一定资质条件和规模、统计工作规范,企业数量可在上年数量基础上适当增加。银行信用等级较好、省级以上产业化龙头企业(含农垦企业)及粮油应急加工企业应优先选用。各省级人民政府提出的新增企业数量和名单,要报国家粮食局会同有关部门审定。中央企业所属油脂加工企业数量和名单由中央企业总部审核确定,报国家粮食局、财政部备案。
(三)托市地区承担2010年度中央储备菜籽油轮换任务的中储粮公司直属企业,按国家批复的2010年度中央储备菜籽油轮换计划,委托当地油脂加工企业收购油菜籽加工成油作为轮入油源的,享受同等补贴政策。中储粮公司直属企业及委托油脂加工企业名单由中储粮总公司报国家粮食局会同有关部门审定。
(四)执行托市政策的所有企业名单及其加工能力等情况,由国家粮食局汇总并向社会公布,接受社会监督。参与执行油菜籽收购加工补贴政策的油脂加工企业,不得安排执行国家临时存储油收购和加工任务。
二、补贴条件及标准
(五)省级人民政府指定及中央企业所属油脂加工企业申领补贴须符合以下条件:
1.油脂加工企业按1.95元/斤(含,国标三等,下同)至2.10元/斤价格公开挂牌收购油菜籽。收购价格以收购发票上的结算单价为准。收购高于或低于国标三等油菜籽,按照国家标准每升高或降低一个等级,收购价格可上浮或下调0.02元/斤。
2.收购的油菜籽必须是2010年度国内新产油菜籽。
3.补贴收购期限为,冬播油菜产区自2010年5月21日至10月底;春播油菜产区自2010年9月1日至2011年2月底。
4.申领补贴的油菜籽收购总量不超过该油脂加工企业200天的油菜籽加工能力。
5.收购的冬播油菜籽必须在2010年12月底前,春播油菜籽必须在2011年3月底前加工成菜籽油。
6.收购发票的开票单位必须是国家指定的已向社会公布的油脂加工企业。
(六)纳入补贴范围的中储粮公司直属企业除需按上述价格、补贴收购期限内收购2010年度国产新油菜籽外,还需具备以下条件:
1.承担2010年度中央储备菜籽油轮换计划。
2.委托当地油脂加工企业公开挂牌收购加工油菜籽。
3.收购油菜籽加工出油数量不得超过国家下达的补贴期限内合理的菜籽油轮换计划。
4. 收购的冬播油菜籽必须在2010年12月底前,春播油菜籽必须在2011年3月底前加工成菜籽油轮换入库。
(七)根据企业按上述规定实际收购、加工的油菜籽数量,中央财政按0.10元/斤的标准,给予一次性定额费用补贴。包干补贴后,省级人民政府指定企业及中央企业所属油脂加工企业加工的菜籽油、菜粕等产品由企业自行销售、自负盈亏。
(八)纳入补贴范围的企业,具有下列行为之一的,一经发现,取消该企业全部财政补贴,并通过社会媒体等公开通报:
1.补贴收购期限内企业将已收购的油菜籽直接进行销售。
2.企业将尚未加工成菜籽油的油菜籽申领补贴。
3.企业将非补贴收购期限内收购的油菜籽或进口油菜籽申领补贴。
4.企业收购、销售、库存的油菜籽、菜籽油、菜粕账实不符。
5.企业未按统计制度规定向当地粮食行政管理部门报送购、销、存统计月报,以及粮油加工业统计报表,拒报虚报统计资料。
6.其他弄虚作假套取国家补贴的行为。
三、补贴资金的申请
(九)申请时间。冬播油菜产区补贴的申请期限为2011年1月15日前;春播油菜产区补贴的申领期限为2011年4 月15日前。省级人民政府指定企业按上述规定期限向省级粮食部门报送补贴申请及有效凭证;中央企业所属油脂加工企业向集团总部报送补贴申请及有效凭证。
(十)补贴申请材料包括:
1.当地税务部门统一印制的粮油收购统一发票(复印件),此发票应有税务部门加盖的审核章。
2.补贴期限内企业开具的全部增值税专用发票和增值税普通发票(复印件),包括作废发票,并且发票号码应连续。
3.补贴期限内企业加工成菜籽油的入库报告单。补贴期限内各月末库存数量情况(含库存油菜籽、菜籽油和菜粕)。省级人民政府指定油脂加工企业和中央企业所属油脂加工企业补贴期限内各月菜籽油和菜粕销售情况。
4.中储粮公司直属企业还需提供补贴期限内各月末菜籽油实际库存统计报表;国家有关部门及中储粮总公司下达的国产菜籽油轮换计划。
企业提供的申请材料应登记造表、加盖公章,并应对全部材料的真实性负责。
(十一)补贴备查材料包括:
1.收购环节开具的原料收购结算单、质检单、称重计量单,以及对单次收购数量在5吨以上的,企业留存的交货人身份证复印件。
2.经银行经办人员签署的收购资金日对账表,或企业自有资金情况。
3.企业从收购起始日至加工截止日所有油菜籽加工、菜籽油销售的原始单据及统计报表,以及企业用电量、用煤量、溶剂使用量等情况。
4.企业库存情况统计表。
备查材料由企业自行保管,有关部门审核检查时需进行抽检。
四、补贴资金的审核
(十二)省级人民政府指定油脂加工企业申请材料的审核。省级粮食部门对企业补贴申请材料及时汇总、整理及初步审核,于15个工作日内报省级财政部门复审。省级财政部门于15个工作日内复审完毕,并向中央财政报送预拨补贴资金的申请报告,申请报告同时抄报财政部驻当地财政监察专员办事处进行审核。省级粮食部门和财政部门要对企业申请材料的真实性、完整性负责。
(十三)中央企业所属油脂加工企业及中储粮公司直属企业申请材料的审核。中央企业集团总部对企业补贴申请材料及时汇总、整理及初步审核后,于15个工作日内,向财政部报送补贴资金申请报告。申请报告同时抄报财政部驻北京市财政监察专员办事处审核。
(十四)财政监察专员办事处要在省级相关部门、中央企业集团总部审核基础上,对申报材料进行复审,并抽取2-3家企业进行实地核查。专员办事处在收到申请报告后45个工作日内向财政部报送审查结果。
五、补贴资金的拨付
(十五)财政部根据省级财政部门、中央企业集团总部报送的补贴资金申请报告,按财政监察专员办事处审核确定的油菜籽补贴数量,以及国家规定的补贴标准进行拨付。省级人民政府指定油脂加工企业的补贴,中央财政拨付给省级财政部门;中央企业所属油脂加工企业补贴,中央财政拨付给中央企业总部;中储粮公司直属企业补贴,中央财政拨付给中储粮总公司。
(十六)省级财政部门在收到中央财政拨款后,应于10日内直接拨付给相关企业。
六、附则
(十七)中央财政拨付的补贴资金,作为补贴收入,由企业按现行会计核算要求,统筹管理与使用。
(十八)补贴期限内发生的商务纠纷、意外事故等,由企业按有关法律法规自行协调解决。
(十九)纳入补贴范围的企业必须认真执行油菜籽收购政策,按规定如实提交补贴申请材料。有关地区和部门要切实履行监督检查职责,严禁弄虚作假、虚报冒领补贴资金。
(二十)省级有关部门应结合今年油菜籽的市场情况,统筹研究地方储备油的增储及轮换事宜。
(二十一)本办法由财政部负责解释。


折扣问题探析
罗华伦
引言
商品经济的不断发展和市场经济的逐步建立,使我国大多数市场由卖方市场转变为买方市场,经营者之间在市场上展开的竞争也日渐激烈。经营者之间的市场竞争,实质上就是一种比较有利的价格、质量、数量和其他交易条件,争夺市场相对人(特别是消费者)交易机会的过程。在这些竞争因素中,价格竞争历来是市场竞争的“主战场”,因此价格历来是经营者开展竞争的主要手段。经营者在销售商品或提供服务时向市场相对人提供折扣,便成了经营者备加青睐的竞争策略和竞争手段。价格竞争在某种程度上演变成了“折扣竞争”。由于折扣行为不仅涉及到有关经营者的竞争自由权及其行使,而且关系到市场相对人特别是消费者的合法权益及其保护,更会影响到自由和正当的竞争秩序的建立和维持,因此,作为市场管理法的竞争法应当对折扣行为作出规范,以便对我国的经济市场能够有序地进行市场交易活动。
一、折扣
折扣又称打折,价格折扣、让利、减价、退让和让利销售、优惠销售。还有的把它叫作大拍卖、“大出血”。 折扣的概念在不同的语景下有不同的含义,在德国,折扣也被称为“价格减让”,并有专门规定折扣行为的法律——《关于价格减让的法律》。
德国《折扣法》规定的“折扣”是一种价格减让,为折扣行为设定了一定的限制。 概括地说,合法的折扣行为必须是:经营者在商业交易中以竞争为目的的预告或给予折扣,且这种折扣行为适用于日常生活所需商品或服务,经营者将日常生活所需商品或服务零售于最终消费者 。
我国《反不正当竞争法》第8条规定,经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,经营者给对方折扣,必须如实入账。接受折扣的经营者必须如实入账。国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中涉及折扣问题时,则明确规定,折扣“即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时以明示并如实入账的方式给与对方的价格优惠”。目前,该定义基本已经得到学界和实践界的广泛认同。上述关于折扣的概念,包括这样几层含义:
1、折扣是一种价格优惠
折扣是在经营者既定价格的基础上,针对购买者而为的一种价格让利,即经营者以低于现有价格一定幅度的一个减让后的价格销售商品或者提供服务。具体的减让方式既可以是支付价款时按一定比例即时予以扣除,也可以是买方在支付全额价款后卖方再按一定的折扣比例返还。
2、折扣应明示并如实入账
折扣必须在交易双方主体之间直接达成,并且如实的反映到双方的账目记录之中。即折扣是明示的,公开进行的,所谓明示的方式是指用合同或者协议直接订明,公开交易,如实进帐。
3、折扣的对象既可以是其他的经营者,也可以是最终消费者
关于这一点,上述规定并没有明确提及。而国外的一些立法和法律实践,如德国法中,则明确规定折扣仅限于销售商直接向最终消费者出售商品的行为。 但是在另外一些国家,如美国等的竞争法中,则并没有这些明确的限定。而事实上,在经营者与经营者之间的经销行为当中,大量的存在折扣现象。立法不能片面强调销售对象而不顾社会现实。因此,我主张在立法中明确规定有关折扣规定适用于经营者之间的交易行为。
二、折扣的两面性
折扣具有两面性,一方面折扣是一种促销手段,也是一种采购方法,属于一种正当的行为。折扣对于促进购销业务,加速商品流通,实现薄利多销有较好的作用,因此,被市场经营者广为采用。市场上出现折扣的广告、告示司空见惯。另一方面折扣也可以作为经营者实施价格欺诈的手段,根据国家计委的有关规定,经营者以虚假折扣价格欺骗消费者或者其他经营者的,属于价格欺诈行为。从这个角度而言,折扣又并不必然属于合法行为,只有真实的折扣行为,才会受到法律的保护。
根据《反不正当竞争法》和《关于商业禁止贿赂行为的暂行规定》,所有折扣行为都是合法的。但是根据《价格法》和《禁止价格欺诈行为的规定》第六条等有关法律及规章,如果以折扣形式实施价格欺诈或者低价倾销等,则这些折扣行为又是非法的,由此可以看出,我国现行立法,对折扣的合法性界定存在一个分歧。
按照我国法律规定,折扣与回扣是有根本区别的,主要在于是否为公开进行并且如实进帐的商业行为。“明示并如实入帐”即为折扣,“账外暗中”即为回扣。折扣是合法行为,属于企业正常的商业促销行为,受到法律的规范和保护,而回扣属于非法行为,是一种典型的商业贿赂行为,受到法律的明确禁止。折扣与回扣的上述区别,是我国特别的法律背景下特有的区别,实际在国外竞争法中,折扣与回扣常常具有同等的含义。如英语中的“rebate”在汉语中就同时包括折扣和回扣的两层含义。
但实际上,在我国现行法条件下,由于没有对折扣和回扣的最高比例和最低比例作出规定,因此折扣额可能非常的高,而回扣额可能非常的低,出现高额的折扣和低额的回扣,使折扣和回扣的性质发生转换,而法律规定折扣合法,回扣不合法就没有道理。举个例子说,如果销售商品的经营者给予受买人的折扣率是五折,则买受人购买10万元的商品仅付半价款即五万元;同样购销10万元商品,如果销售商品的经营者给予买受人1万元的回扣;则买受人实际支付的价款为9万元。第一种情形,只要折扣是以明示的方式收付且如实入账,则完全合法;而后一种情形,如果款项的收付是在账外暗中发生的,则构成不正当竞争,甚至还可能构成犯罪。这样的结果,显然是有违常理的,也是不公平的。
在现实经济生活中存在着大量的以折扣为名,行回扣之实,严重扰乱了市场经济的发展。具体而言,折扣并不都是合理的,其危害包括以下几方面:
(一)折扣可引起低价竞争
我国《反不正当竞争法》仅把低于成本销售规定为不正当竞争行为,而对其他形式即没有低于成本但明显低于竞争对手且无正当理由的低价销售行为则无明文规定。而美国在《罗宾逊—帕特曼价格歧视法》第三条规定“商人在其商业过程中,在国内对同一品质、数量、等级的商品,通过给予买者比其竞争者更高的折扣、回扣、补贴、广告劳务费等故意进行歧视,或为了破坏竞争,消灭竞争者,以低于其竞争者的价格出售,或以不合理的低价出售是非法的,但因制造、销售、运输条件不同所给的合理补贴、市场条件变化、变质腐烂的商品、司法抵押品以及停业中善意地出售商品的除外。”依这一规定可以看出在美国低价竞争不但包括倾销,也包括各种形式的回扣与折扣等价格歧视。
有人认为 ,在不低于成本销售的情况下,国家是不能对这种行为进行规制的。其理由在于:市场经济条件下应实行并鼓励自由竞争,在经营者自身可能的条件下应允许其自由降价,不论其目的为何,只要其不低于成本,且为形成垄断。我认为,这种说法也并非没有道理,但其有两个理论前提:完全的市场、理智经营的市场主体。而在我国这两个前提是不存在的。我国市场经济体制还未完全成熟,市场经营主体也是非理智的。市场机制本身的缺陷使有的竞争者不惜采用大幅度的折扣来实现其排挤竞争对手的目的。进而引发低价竞争大战,从而造成市场竞争秩序的紊乱。因此,使国家有必要对这种竞争行为加以规制。这里所说的低价竞争是指企业或个人不顾国内外市场状况,不顾成本与利润而进行的以低价格为核心的竞争行为 ,经营者在市场竞争过程中往往使用各种名义的折扣,以使自己的销售价格低于竞争对手,以达到排挤竞争对手的目的。这里所说的低价竞争并不限于低于成本销售,还包括低于竞争对手的且无正当理由的不合理低价销售。
我国的低价竞争行为在国际上主要表现为外贸出口领域中的低价销售行为,这种行为引发了日益增多的国际法倾销调查,严重损害了我国企业的国际形象。在国内则导致假冒伪劣商品的泛滥,尤为严重的表现在药品经营中,引发国内市场的不正当竞争,严重恶化了国内的经营环境与秩序。同时,低价竞争还阻碍了产品及服务质量的提高,严重恶化了国内的经营环境与秩序。同时,低价竞争还阻碍了产品及服务质量的提高,阻碍科学技术的推广与进步,制约效益好的企业形成规模和集约化经营,使这些企业付出了不应有的代价。这些都不利于社会主义市场经济体制的建立和发展。而这些都是由于我国《反不正当竞争法》对回扣、折扣行为的规定不够规范的结果。
(二)不规范的折扣可导致商业贿赂的泛滥
商业贿赂,按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第2款的规定“是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。传统上,将商业贿赂等同于回扣。这其实是不正确的。非法的回扣与折扣都是商业贿赂的一种形式。
商业贿赂行为直接妨碍了市场的公平竞争,扭曲了正常的质量、价格、服务的竞争机制。而我国《凡不正当竞争法》规定的回扣、折扣只要按法律规定明示入帐即是合法的,对其也就不应加以限制。但由于现行财务制度对于收受回扣、折扣的记帐科目及用途等没有规定,这就容易产生问题。
目前我国折扣最为严重的药品销售在医疗机构、医药生产经营企业之间展开的严重的折扣大战,导致可当前药品购销秩序的混乱。收受折扣的医疗单位在表面上将折扣计入法定财务帐,取得合法形式。但由于现行财务制度无明确规定,使医疗机构一方面通过大额折扣方式在国家规定的批发价之下竭力压低实际购销价格,而在国家规定的批发价基础上确定零售价格,以此获取高额折扣;另一方面,又将折扣款根据需要计入“其他收入”等可以自由支配的财务科目,以自由支配,使这种形式的折扣丧失“减价”的固有意义,同时也使商业贿赂行为变得更为隐蔽。因为其已经按照我国法律规定具备了表面合法性。这种形式下的折扣,不仅严重损害了市场竞争秩序,导致伪劣商品泛滥,而且还助长了社会腐败风气,造成国家税款的大量流失。而产生这一切的根源也许就在于我国《凡不正当竞争法》关于折扣的明示入帐即合法的规定。
(三)不规范的折扣最终损害消费者的利益
不正当竞争行为的直接受害者是其他经营者,而最终受害者则是消费者。在市场经济中,经营者与消费者的利益既有一致的一面,又有相对立的一面。经营者为了竞争,在竞争中生存,采用正当的竞争手段,如改进技术、提高生产效率、提高商品质量、降低成本,以最优的商品获得最大的利润,这与消费者的利益是一致的;而在不正当竞争中,则会损害消费者的利益,如在采用数额较大的折扣的手段是,按正常的生产经营其往往无法盈利,为了达到盈利的目的,经营者不惜偷工减料、降低产品质量,生产假冒伪劣商品,从而最终损害消费者的利益,在当前折扣大战中,尤为应当注意到这一点,注意保护消费者的利益。
我国《反不正当竞争法》关于折扣的规定所产生的不良后果还有其他,但以上三点我认为是最重要的。
三、完善折扣的几点建议
我国现行法对折扣概念的定义并没有揭示出折扣的本质特征,尤其无法用以明确划定合法的折扣和非法的回扣之间的界限。此外,现行法既没有对折扣率规定最高限额,也未规定折扣行为的适用范围。借鉴德国制定《折扣法》及其在适用过程中的经验教训,我以为可以从以下几个方面完善我国的折扣立法。
(一)完善与折扣相关的立法
我国关于折扣的法律及相关规定已如前所述,主要包括《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂的暂行规定》以及《价格法》、《禁止价格欺诈行为的规定》等。其中《反不正当竞争法》第八条的规定与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对折扣已下了到目前为止国内最具权威的法律定义。但是,我国对于折扣的现行有关规定与国外立法中的折扣有很大的出入,并且也存在着很大的分歧,而究其原因,主要在于没有对折扣做一个详细的划分,仅仅是基于有别于回扣的考虑,对折扣问题作了过分简单的规定。为此,我国必须在正确认识折扣的本质属性的基础上,借鉴德国的立法经验。完善对折扣的相关立法。加快对《反不正当竞争》和《价格法》的修订步伐,在相关的立法中明确折扣的价格优惠或者减让本质,并针对这种优惠可能对竞争造成的影响做出不同的规定,对于危害竞争的折扣行为一定要坚决禁止,对于无损害竞争而又有助于增进消费者福利、提高经济效率的折扣行为予以充分的肯定。同时,应当在我国正在制定的反垄断法中,对折扣可能在垄断活动中起到的作用也予以足够的重视,防止利用折扣实施的各种垄断行为。这样,一方面,可以使我国现行的有关的折扣立法协调一致,更好的起到规范市场秩序,维护市场竞争,保护消费者利益的作用;另一方面,也是我国的折扣立法与国际接轨,以免在国际法律交流中出现交流不畅或者同语歧义的尴尬情形。
(二)明确规定折扣与回扣的区别
折扣与回扣的区别,我国的竞争法认为是在于是否“明示入账”,而我认为宜借鉴德国的在于是否“事出有因”。经营者就向相对人给付回扣。与此相反,经营者向交易相对人给付折扣,一般则是事出有因的。这里的“因”既体现在交易相对人先向经营者提供了某种真正的给付价值。例如,最终消费者在购买商品之时即支付了现金;最终消费者购买商品的数量超过了一定的标准;最终消费者本身具有特殊的身份。我国的竞争法宜以是否“事出有因”为标准,规定经营者向交易相对人提供价格减让而事出有因则为合法的折扣,经营者向交易相对人提供价格减让而事出无因则为非法的折扣。
(三)明确折扣行为的主体
折扣行为的主体可以是任何一种性质和种类的经营者,唯一的限制使该经营者必须同最终消费者直接发生交易关系。 坚持限制经营者从事折扣行为的原则,其适用范围应限于经营者和最终消费者之间的交易行为中。最终消费者应当是一个相对于生产者或经营者而言的概念,通常仅仅只为满足个人生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。如果说,消费者这个概念在特殊情况下尚可包括从事职业性或营业性活动的法人的话,那么最终消费这个概念应足以将法人排除在外了。法律对于折扣行为进行规范的主要目的之一,便是保护广大最终消费者免受经营者虚假折扣行为的损害。如果市场相对人不是最终消费者而是经营者,那么作为具有自主评判能力和交易经验的市场主体,折扣的存在和高低几乎不可能影响它的购物决策。
(四)仔细划分折扣的种类
在折扣的种类方面,我国竞争法除了借鉴德国法上的现金折扣、数量折扣和特殊的折扣外,还可以适当规定忠诚折扣和其他的特殊折扣。所谓特殊折扣,是指因顾客在一定时期内保持同某个经营和之间的业务关系而获得的价格减让。其他特殊折扣,是指因顾客具有某种特殊身份而获得的价格减让。在我国,这种情况在实践中是存在的。例如,教师购买飞机票可以获得其他人不能享受到的折扣。老年人购买公园门票可获得特殊优惠等等;我国的竞争法宜确认诸如此类的特殊折扣的合法性。也可以同时适用多种折扣,但是不得超过一定的比例。
(五)严格规定折扣的减让幅度
一般来说,折扣的幅度是非常小的,折扣率大致不会超过10%。如德国法规定的折扣通常在3%至6%之间;我国国家计委1998年12月1日起开始执行的《关于完善药品价格政策 改进药品价格管理的通知》,也规定了药品生产企业销售药品的折扣率不得超过药品价格的5%。我国的竞争法宜借鉴德国法和我国的先行行政规章的合理做法,将折扣率规定在一个适当的百分比范围内,如不得超过10%,并且将各类商品的减让幅度规定在竞争法之中,将其立法层次提高,便于实践和司法操作。





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