湖北省古树名木保护管理办法

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承诺岂可随意变通？

－?质疑《上市公司股权分置管理办法》第24条中的“除外条款”

瑛明律师事务所 娄 鹤

经过一系列的改革试点，并在征求市场各方意见的基础上，2005年9月24日，中国证监会正式发布并施行了《上市公司股权分置管理办法》（下称“《管理办法》”）。《管理办法》作为一项纲领性文件，标志着股权分置改革的大幕正式拉开，改革进入了一个全新的阶段。

作为股权分置改革的一个重要方面，非流通股股东在改革方案中做出的承诺能否得到切实的履行，备受市场关注。中国证监会对该问题也予以充分关注，并在《管理办法》做出了明确的规定：（1）对非流通股股东履行承诺采取了必要的限制措施，防止逃避承诺义务（第23条、第24条）；（2）明确了相关中介机构对非流通股股东切实履行承诺义务的监督职责（第41条）；（3）明确了非流通股股东违反承诺义务以及保荐机构未能履行有关监督职责的法律责任（第50条、第51条）。

但笔者的注意到《管理办法》第24条中的一则除外条款，既与防止非流通股股东逃避承诺义务（本文专指“限售承诺”，下同），保障流通股股东权益的改革精神和指导思想相悖，又缺乏相应的法律依据，为股权分置改革的顺利实施埋下了巨大的风险和隐患。

（第24条的原文是：“非流通股股东未完全履行承诺之前不得转让其所持有的股份。但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外。”）

下文，笔者谈谈对第24条中“除外条款”的几点看法：

一、合法性审查

“除外条款”的设置，其本质是对非流通股股东的豁免。换言之，在满足受让人同意并有能力代非流通股股东履行承诺的前提下，非流通股股东完全可以在未完全履行承诺之前转让其所持有的股份。因此，第24条中的“不得转让”，并不是绝对的不得转让，非流通股股东在承诺期间仍存在转让股份的空间和通道。

从法律的角度分析，“除外条款”存在重大法律缺陷，是缺乏法律依据的。根据通常的理解，股权分置改革方案经股东大会审议通过后，非流通股股东所做出的承诺，即构成其与流通股股东之间的合同条款的一部分。非流通股股东与流通股股东之间形成合同的法律关系。如在承诺期间内，非流通股股东向第三方转让股份，可视作其将合同的权利及义务转让给第三人，须遵守《合同法》之相关规定。《合同法》第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。由此可见，非流通股股东对其所持有的非流通股份的处分，在承诺期间内，由于合同关系的存在，是受到法律约束的。具体而言，非流通股股东须在取得流通股股东同意的前提之下，方可向第三方转让股份，否则构成违约。

根据《立法法》对立法权限及效力等的规范，《合同法》属于“法律”；而《管理办法》属于“规章”。《立法法》第79条明确规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。因此，笔者认为在“除外条款”与《合同法》的内容存在抵触的情形下，“除外条款”的规定应属无效。


二、合理性审查

“除外条款”的存在，使非流通股股东的承诺成为一种“软约束”，缺乏合理性：

1、根据中国证监会、国有资产监督管理委员会、财政部、中国人民银行、商务部于2005年8月23日联合发布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》（下称“《指导意见》”），“股权分置改革是为非流通股可上市交易作出的制度安排，并不以通过资本市场减持国有股份为目的，当前国家也没有通过境内资本市场减持上市公司国有股份筹集资金的考虑”。同时笔者注意到，原先公布的《管理办法》（征求意见稿）中也没有“除外条款”的相关规定。

据笔者揣测，管理部门最终确定在《管理办法》中设置“除外条款”的初衷，是给予非流通股股东的一种变通，以应对将来市场变化或资本运作之需。显而易见的是，这种通融对流通股股东是不公正的，会导致承诺的“软化”，使流通股股东对未来的预期长期处于不确定的状态，影响整个证券市场的稳定，弊大于利。

2、另外需要注意的是，《管理办法》对“除外条款”的适用没有任何限制。在受让人依据“除外条款”受让非流通股份后，该受让人是否可以继续沿用“除外条款”，将该非流通股份再行转让，《管理办法》并没有做出明确的规定。因此，从一般的法理理解，受让人可以继续适用“除外条款”。若这种局面果真出现，那一份份承诺将势必沦为一纸纸空文，丧失诚信的证券市场将成为骗子的天堂和投资者的地狱。


三、可行性审查

2005年9月6日，上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算有限公司联合发布了《上市公司股权分置改革业务操作指引》(下称“《操作指引》”)，为股权分置改革的具体实施提供了程序和技术上的支持。

1、纵观《操作指引》，对适用“除外条款”时的具体实施步骤不甚明朗，甚至有矛盾之处。

《操作指引》第24条第4款提到，“承诺人在承诺函中应当载明承诺人声明：本承诺人将忠实履行承诺，承担相应的法律责任。除非受让人同意并有能力承担承诺责任，本承诺人将不转让所持有的股份。”

但《操作指引》第21条却规定“改革方案实施后承诺人不得变更、解除承诺。”

对非流通股股东解除限售的规定，仅见于《操作指引》第19条，即“原非流通股股东持有的股份限售期满，由公司董事会提交相关股份解除限售申请，经证券交易所复核后，可以向结算公司申请办理相关股份解除限售手续。”

2、“除外条款”在具体执行过程后，又牵涉到一个审查和判断的问题，即由哪方来判定受让人符合除外的条件。

卫生部


卫生部关于做好深化医药卫生体制改革形势下院务公开工作的通知

卫医政发〔2010〕91号


各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：
2006年以来，按照《政府信息公开条例》和《卫生部关于全面推行医院院务公开的指导意见》等文件的要求，地方各级卫生行政部门和各级各类医疗机构坚持制度规范和典型引路，积极推行院务公开，取得了较好的效果。随着医药卫生体制改革的逐步深入，院务公开工作应当密切结合深化医药卫生体制改革的总体要求，通过各种有效方式构建和谐医患关系，推进医疗机构民主科学管理，更好地为人民健康服务。为此，特将有关要求通知如下：

一、充分认识深化医药卫生体制改革形势下院务公开的重要性

院务公开是构建和谐医患关系、促进医院科学管理和解决群众就医热点难点问题的一项重要措施。地方各级卫生行政部门和各级各类医疗机构要认真贯彻实施《医疗卫生服务单位信息公开管理办法（试行）》（卫生部令第75号），从贯彻落实科学发展观的高度，将院务公开工作有机融入医药卫生事业改革发展的大局，充分提高思想认识，切实加强组织领导。当前形势下，院务公开的工作方向要有利于深化医药卫生体制改革，有利于提高医务人员的积极性，有利于为人民群众提供“安全、有效、方便、价廉”医疗服务。

二、紧密围绕医药卫生体制改革，持续推进院务公开

地方各级卫生行政部门和各级各类医疗机构要在深化医药卫生体制改革中，不断创新院务公开工作机制，努力提高工作水平。要在全面做好向社会、患者和内部职工公开的基础上，重点做好以下几方面工作：

（一）及时公开改善医疗服务的措施。医疗机构要把深化医药卫生体制改革中制定的相关文件和出台的有关措施及时向社会和患者公开。在公示医疗服务内容方面，应当以公开医院改善医院服务的措施为创新点和突破点。要重点公开门急诊就诊流程的优化措施、预约诊疗服务的安排、急诊绿色通道建设情况、“先诊疗，后付费”的方式方法、检查结果和医疗费用查询方式、出入院服务流程改善措施等，让人民群众切实感受到医疗机构改善服务的效果。

（二）公开医疗服务重点环节的服务目标和要求。医疗机构应当向社会和患者公开医疗服务过程中重点环节和“窗口部门”的服务目标和要求，并建立患者投诉管理机制，及时有效处理患者投诉和反映的问题。门急诊服务应当公开专家信息和出诊时间；住院服务应当公开与患者密切相关的核心制度，包括三级查房时限要求、分级护理的服务内涵和服务项目等；挂号、咨询、入出院、收费、药房等“窗口”部门应当公开工作人员信息、工作时间和岗位职责要求；检查诊断服务要公开检查结果出具时限。

各级各类医疗机构在维护患者就医权益的同时，还应当合理利用院务公开的载体，公开患者在就诊过程中应当遵守的规章制度以及所应履行的义务，引导患者有序就医，营造医患相互尊重的和谐关系。

（三）公开涉及职工利益的改革措施和重要事项。各级各类医疗机构在制定与职工利益密切相关的内部改革措施和落实“三重一大”制度要求时，要充分发扬民主，广泛听取群众意见，做到决策过程公开，具体措施公开，让职工了解各项改革措施的目的、方法和要求，切实维护职工权益，调动医务人员参与深化医药卫生体制改革的积极性，保证各项改革措施的顺利实施。

三、努力推动基层医疗卫生机构院务公开工作

随着深化医药卫生体制改革的推进，社区卫生服务机构、乡镇卫生院和村卫生室等基层医疗卫生机构的建设得到加强，在医疗服务体系中发挥着越来越重要的作用，做好上述单位的院务公开工作，对于引导群众到基层就医、减轻患者经济负担、实现基本公共卫生服务均等化具有重要意义。地方各级卫生行政部门要结合基层医疗卫生机构的特点，指导其做好院务公开工作的设计、实施和评价。要将基层医疗卫生机构承担的免费向城乡居民提供的基本公共卫生服务项目，配备的国家基本药物名称、价格，配备血液的种类、规格、价格，与本机构建立双向转诊关系的综合、中医（中西医结合、民族医）或者专科医院名称，支援本单位的专家姓名、专长和服务时间，新型农村合作医疗就诊、报销的流程和标准等信息纳入公开范围。到2010年底前，所有基层医疗卫生机构的院务公开工作都要做到有制度、有措施，要以院务公开工作推动基层医疗机构服务质量和管理水平的提高。

四、加强院务公开监督考核，确保院务公开取得实效

地方各级卫生行政部门和各级各类医疗机构要逐步建立院务公开监督考核的长效机制，杜绝形式主义，把工作真正落到实处，不断巩固深化。严格按照《医疗机构院务公开监督考核办法（试行）》要求，对医疗机构开展院务公开的组织领导、范围和内容、时限、方式、效果等进行全方位的监督考核，并作为对医疗机构及其领导班子考核评价的重要依据。要将院务公开纳入医院管理的综合评价体系，结合“医疗质量万里行”活动和医院评审等工作，督促各地把院务公开作为医院管理的常规内容。要将院务公开与加强卫生行风建设紧密结合，将其作为反腐倡廉建设、行风建设和权力运行监控机制建设的重要措施，加强社会公众和医疗机构职工的民主监督。

二〇一〇年十月十九日