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宜春市人民政府办公室关于印发宜春市政府投资工程设计变更和概算调整管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 05:35:09  浏览:9529   来源:法律资料网
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宜春市人民政府办公室关于印发宜春市政府投资工程设计变更和概算调整管理办法的通知

江西省宜春市人民政府办公室


宜春市人民政府办公室关于印发宜春市政府投资工程设计变更和概算调整管理办法的通知

宜府办发〔2010〕87号


各县(市、区)人民政府,市政府有关部门:
经市政府第40次常务会议研究同意,现将《宜春市政府投资工程设计变更和概算调整管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



二O一O年九月二日

宜春市政府投资工程设计变更和
概算调整管理办法

第一章 总 则
第一条 为进一步加强政府投资项目的建设管理,规范工程建设中的设计变更行为和概算管理,完善工程设计变更和概算调整的审批程序,使政府资金合法、合理、高效、安全运行,根据《国家发展改革委关于加强中央预算内投资项目概算调整管理的通知》的规定,特制定本办法。
第二条 本办法适用于由宜春市发展和改革委员会批准,或由宜春市发展和改革委员会会同有关部门审批初步设计及概算的政府投资项目。
第三条 政府投资项目建设应严格按概算、预算控制,原则上不允许发生变更。确需变更的应当遵循科学、合理、真实、经济和及时的原则,按照本办法办理相应报批手续。任何单位和个人不得以任何方式将工程变更事项化整为零,规避监管。
第四条 凡涉及初步设计批准的主要内容如设计规模、产品方案、主要工艺技术及设备选型、建设标准、总平面布置、占地面积、建筑面积、总概算等变更修改的,须经原初步设计审批部门批准。概算调整幅度超过原批复概算10%及以上的,原则上经宜春市财政局、审计局审核后,参照审核、审计结果进行调整。修改工作原则上由原设计单位负责进行,建设单位、施工单位及个人无权修改设计。

第二章 设计变更和概算调整
第五条 政府投资项目在建设实施过程中出现下列情形之一,建设单位可以申请设计变更和概算调整:
(一)因自然灾害等不可抗力造成项目建设条件发生重大变化的;
(二)因资源、水文地质、工程地质、考古及调查、勘察等情况有重大变化,造成投资增加或需要调整建设方案的;
(三)因国家和省重大政策变化或者材料价格波动超过省级行政主管部门规定的风险包干幅度,对项目造价影响较大的;
(四)因项目建设实施过程中出现特殊情况,原设计方案经批准已作重大修改的。
第六条 政府投资项目应当严格按照批准的初步设计文件进行施工图设计和建设,任何部门和单位不得擅自变动。确有必要调整和变更的,在符合国家有关技术标准的基础上,应遵循以下原则:
(一)有利于保证工程安全或提高工程质量;
(二)有利于满足使用功能、控制工程规模、节约工程投资;
(三)有利于国土资源的综合利用和保护生态环境;
(四) 有利于提高节能效率,促进新材料、新工艺的使用等。
第七条 设计变更按照其性质及费用影响程度,分为重大设计变更和一般设计变更。
(一)有下列情形之一的为重大设计变更:
1、工程任务和规模、工程等级及建筑物级别、设计标准,工程布置及建筑物结构、用途,主要工艺技术、产品方案、主要材料及设备选型等方面发生变化的;
2、工程变更后投资总额大于(小于)原初步设计批准工程概算10%(含)的;
3、工程变更后变更增减绝对额累计大于(小于)合同价30%(含)的;
4、宜春市发展和改革委员会认定的其他重大变更情况。
(二)其余变更为一般设计变更。
第八条 设计变更必须按程序履行审批手续。设计变更文件实行逐级上报和分级审批制。重大设计变更实行报告审批制,发生重大设计变更时应先向原初步设计审批部门报告,一个项目原则上只审批一次;若主要原因是扩大建设规模或提高建设标准的,应先调整工程可行性研究报告,报原项目可研审批部门审批,再进行设计变更和概算调整的审批。一般设计变更由项目法人(单位)组织设计、监理单位和有关专家进行审核后实施。
第九条 建设单位申请设计变更和概算调整的,应当对项目概算执行情况进行梳理,并提交以下材料:
(一)设计变更和概算调整申请书。包括建设工程基本情况、设计变更的主要理由、设计变更规模及主要内容、工程量变化对照清单、概算调整对照总表、概算调整书及概算增减原因分析等;
(二)原初步设计文件和初步设计批复文件;
(三)初步设计变更文件;
(四)项目建设实施过程中出现变更情形的有关证明材料;
(五)建设单位对其所提交的申请材料和反映的情况真实性负责的函;
(六)审批部门要求提交的其他相关材料。
  第十条 对于申请设计变更和概算的项目,原初步设计审批部门将按照静态控制、动态管理的原则,区别不可抗力因素和人为因素对变更内容和原因进行审查。对于确需调整概算的项目,经组织专家对变更方案进行评审,对概算进行核定后予以批准。
第十一条 调整概算的批复文件可以对项目总概算进行调整,也可以只对项目概算变更部分进行调整。因设计变更等原因发生的工程量变化,需对项目概算变更部分进行调整的,按合同约定的计价方式编制变更部分工程概算,合同未约定的,按施工期价格编制变更部分工程概算;对因价格异常波动而发生的价差调整,只计取差价和税金,不计取其他费用。
第十二条 设计变更和概算调整由项目业主提出,代建项目可由代建单位提出,代建单位应当根据有关规定,履行其在设计变更过程中的相应职责。
第十三条 按照本办法经批准调整的概算费用总额,作为项目竣工决算的依据;概算调整未获批准的项目,仍以原批准概算作为竣工决算的依据。
第十四条 项目业主未经批准擅自进行重大设计变更,导致严重超概算的,变更所产生的费用不再纳入财政资金拨付范畴。

第三章 法律责任
第十五条 建设单位应当加强项目建设管理工作,严格按照批复的建设规模、内容和标准进行建设,在建设过程中擅自增加建设内容、扩大建设规模、提高建设标准、改变建设方案等引起工程超概算的,一律不予调整,并由监察部门依法追究建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 有关行政主管部门应当加强对勘察、设计、监理、咨询单位的质量管理,督促其严格执行国家有关规定和批复的设计文件。对由于代建单位、勘察、设计、施工、监理、设备材料供应单位的过失,造成政府投资项目严重超概算的,由有关行政主管部门依照国家有关法律、法规作出行政处罚,并由其承担相应费用;构成犯罪的,依法追究有关责任人的刑事责任。
第十七条 严禁利用工程变更提高设计标准、降低安全等级、延长工期、扩大规模。不得肢解工程变更规避审批,不得在工程变更中弄虚作假、降低质量标准或安全生产条件,不得谋取不正当利益或损害国家利益。对违反工程变更审批程序的项目业主给予年度通报批评,由此造成的概算突破、工程延误和工程质量事故,由主管部门或者监察部门追究相关单位和责任人的相应责任。对国家机关工作人员违反本规定,滥用职权、玩忽职守、谋取不正当利益的,由主管部门或者监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 有关行政管理部门工作人员在概算调整审查、审批过程中滥用职权、玩忽职守、谋取不正当利益的,由主管部门或者监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 本办法由宜春市发展和改革委员会负责解释。
第二十条 本办法自发文之日起执行。


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论合同效力

高原


内容摘要:
一、合同效力概述:合同的概念、合同的效力及类型;
二、 合同成立与生效的关系、特点;
三、 合同有效:概念、特征及条件;
四、 合同无效:无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类;
五、 效力待定的合同:概念、特征、要件及表现类型;
六、 可撤销合同:概念、特征及权利的行使;
七、 可撤销合同与无效合同的关系;
八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果;
九、 几种特定情形下合同效力确认的专题讨论及评价
关键词:合同的成立 合同的效力 有效合同 无效合同 效力待定的合同 可撤销的合同 履行不能

一、 合同及合同效力概述
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第2条规定:本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第85条则规定:合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别,只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义,有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义:一为合同,二为合意。(1)所以有的学者也认为:合同本质上是一种合意,而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致(2)。这种理解应当说是比较正确的。那么,当事人各方通过订立合同的方式来进行交易,怎样才能使合同(也就是当事人之间的合意)被法律认可和保护,不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱,使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。
首先我们必须明确一个基本前提是,《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设(《合同法》第1条)。因此,《合同法》应当激励交易而并不是加以限制,其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时,作为私法领域的一类重要民事法律行为,法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定:依法成立的合同,受法律保护。《合同法》第8条规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践,我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型,与此对应产生四种效力类型的合同,本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。

二、 合同的成立和生效
之所以要对合同的成立与生效作出前置式的讨论,乃是因为其直接构成下文相关论述的基础,具有重要的基础性作用。笔者认为,合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念,尽管其二者具有较强的联系,但是其区别也是显而易见的,不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定:依法成立的合同,自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论(即合同的成立和生效同时发生),而否认采用“分离论”(即合同的成立与生效不同)的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷,其一“是把合同自由交给了当事人,而把合同的依法与生效留给了国家去评价,当成合同的外部因素”,其二便是“误导了当事人,它告诉当事人,只要坚持“合同自由”,合同即可成立,而合同是否依法和生效,则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误,合同成立,意味着当事人应当依合同行使权利,履行义务,但它又可能无效,又怎么能约束当事人,让当事人履行合同?”(3)笔者认为这种观点的理由并不充分,首先,根据《合同法》第44条来看,主要包含了两个方面的意思,其一是合同应当“依法”,其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下,如果是依法成立的合同,则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性,但并不表示合同成立与生效是完全统一的,在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中,很多合同都分为合同签订或成立的时间,而另定一个具体时间才让合同生效,也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时,该条规定也强调了合同成立的“依法”性,只有“依法”成立的合同,才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”,怎么会误导当事人呢?其次,该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立:第一,合同自由与合法并不矛盾,合同的成立本身就是当事人意思自治的结果,而“生效”则体现出了法律对其认可和保护,这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的,因为只有“依法”才有可能“生效”,直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”,怎么会“误导当事人”?至于第三个观点更是有误,合同成立后未生效前,合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护,所以如果成立后未生效前根本就不必履行,也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效,相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以,无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人,哪来什么“逻辑错误”呢?相反,该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形,而且指出:“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同,如果未经批准、登记,对该合同也不能都确认为无效,对于其中内容合法的合同,审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效,让当事人补办登记,批准手续,补办以后仍应确认为生效。”(4)等等。合同既然未成立,那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在?这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形,也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志,体现了合同自由原则,而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价,反映了国家对合同的干预”(5)是不无道理的。
至于合同成立的条件,一般认为应具备以下条件:1、订约主体应为双方或多方当事人;2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程;3、对主要条款达成一致的意思表示(有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现)。此外,对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。(6)如果具备以上条件,合同就能成立。至于成立的合同是否有效,还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同,都应有效。

三、 有效合同
所谓有效合同,是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看,都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看,主要应具有以下条件:1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则,当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以,合同有效的条件也应当具备上述三个条件,只不过是根据《合同法》第52条的规定,《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看,有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此笔者认为,以上四个条件也就是合同有效的要件。从《合同法》第44条来看,就是要“合法”。当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定,只有符合这些条件,合同才能“合法”,也才会有“有效”的可能。
合同如果成立后生效,则会在合同当事人之间产生法律约束力。我国《合同法》第8条规定,依法成立的合同对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。而且依法成立的合同,受法律保护。如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。由于目前我国还没有建立起第三人侵害债权制度,所以如果第三人侵害合同债权时,另一方当事人只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任,当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。也就是说根据合同的相对性原则和现有的法律规定,有效合同的法律约束力仅限于合同当事人之间,对当事人之外的第三人并无法律约束力,很显然没有为守约方或受害方提供更加全面、有力的保护,有待于合同法的进一步的修改和完善。
  
四、 无效合同:
(一) 无效合同概述。
有的学者认为,无效合同“是相对有效合同而言的,它是指合同虽然成立,但因其违反法律、行政法规或公公利益,因此被确认无效。”(7)并由此而推断其主要特征有:1、违法性;2、无效合同的不得履行性;3、无效合同自始无效;4、无效合同自然无效,无须当事人主张而可由法院或仲裁机构主动审查。并指出了无效合同由于没有法律约束力,因此应不属于合同的范畴。(8)另外有的学者认为“无效合同是指不具备合同的有效要件且不能补救,对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。”(9)并据此认为其存在以下三个特征或要件:1、不具备合同的有效要件且不能补救;2、对当事人自始不应发生法律效力,3、由国家予以取缔。(10)第一种观点是基于合同成立与生效的“分离理论”而提出,指出了合同尽管已经成立,但由于其违法才导致无效;第二种观点基于合同成立与生效的“统一论”,认为无效的合同未成立亦未生效。如前所述,笔者认为由于合同成立与生效的“统一论”理论本身存在的现实中的非客观性和逻辑上存在自相矛盾,以及无法正确解释附期限、附条件及经特定程序合同才能生效等情形,而且也缺乏合同部分有效部分无效怎样确认其效力的理论基础,所以笔者对此观点不予赞同。笔者认为,所谓无效合同,是指合同虽然已经成立(并不一定“依法”),但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为:1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题;2、合同无效的效力表现在合同自始无效,也就是具有溯及既往的效力;3、合同无效的原因在于其违法性,而且是违反了法律、行政法规的强制性规定,主要是指义务性规定和禁止性规定(有的学者认为强制性规定主要包括这两种,但是有的学者却认为不仅包括这两种,应当还有其他的类型。限于本文的篇幅,本文就不再做进一步的阐述)。这其中包括了合同的主体、客体及内容等方面。但根据合同法的理论及《合同法》第54条等具体规定来看,笔者认为,无效的请求应为当事人的一项权利,国家不应主动干预。
(二) 合同无效的原因:
根据《民法通则》第58条的规定,以下情形的民事行为无效:1、当事人是无民事行为能力或限制性民事行为能力人;2、当事人一方有欺诈胁迫、乘人之危的行为;3、双方恶意串通损害国家、集体或第三人利益的行为;4、违反法律或社会公共利益;5、违反国家指令性计划;6、以合法形式掩盖非法目的。但《合同法》第52条却规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”其中有一个明显的区别是把《民事通则》第58条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理:如果是损害了国家利益,属当然无效;如果是损害的是合同相对人的利益,则根据《合同法》第54条规定相对方可以要求变更或撤销,而不再一律认定无效,这不仅尊重了合同当事人的意愿,保护了当事人的利益,鼓励了交易行为,而且还减少了因合同无效而给社会带来的损失。笔者认为这一规定是正确的,也符合合同法理论与司法实践的发展方向。同时,《合同法》第53条规定:合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条款属于合同法的强制性条款,就算是合同当事人在合同中约定了相应的内容,如果违反了《合同法》的这一规定,都应无效。笔者认为,《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是第52条第5项的规定,亦即规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”时该合同或该条款无效,这才是合同无效的根本性原因,甚至可以看作是判断一个合同是否有效的法定标准。从广义上来看,我们也可以把《合同法》第52条、第53条等规定都看作是“法律的强制性规定”。同时笔者认为,应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的强制性规范、行政责任的强制性规范、民事责任的强制性规范等类型。有些强制性规范如果当事人予以违反,有可能会因此而受到行政处罚甚至刑事制裁,但并非不一定会承担民事责任。只有合同一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制性规范时,人民法院或仲裁机构才能对其作出相应的认定和处理。限于本文篇幅,在此就不再赘述。不管怎样,笔者认为在司法实践中应当严格按照《合同法》的这一规定来进行具体的分析、判断和处理。对照《联合国销售合同公约》第49条等规定的关于合同无效的原因,笔者认为该公约的这一规定并不科学,而且混淆了合同有效、解除及无效的根本区别,我国立法不宜采取。
(三) 无效合同的分类:
有的学者认为,根据《民法通则》第55条的规定,应将无效合同合为三大类,即主体不合格、意思表示不真实及内容违反法律、社会公共利益。(11)但根据《合同法》第52条、第54条来看,意思表示不真实并不能导致必然无效,而且这种分类也很不科学。尽管在以前的司法实践中被广泛适用,但由于新的《合同法》第44条的规定:依法成立的合同,成立时生效,其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”,所以笔者甚至有点武断地说:只要是不违反法律规定的合同就是合法的合同,也才有可能生效,也就是“不违(非)法即合法”的观点。根据《民事通则》及《合同法》的相关规定的来看,无效合同违法性主要表现在以下方面:1、“一方的欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”。如果没有损害国家利益而只是损害了合同相对人的利益,则根据《合同法》第54条的规定只能是可变更或撤销的的合同。2、“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”。至于对此行为作出正确的界定,根据《合同法》第54条的规定来看有两个显著特点:A、当事人出于恶意;B、当事人之间互相串通。由于其行为具有明显的不法性,因此应当确认无效。3、“以合法形式掩盖非法目的”。这种合同尽管在形式上是合法的,但是由于其合同的内容上的不法性,所以法律也应予以制裁,作无效合同处理。4、“损害社会公共利益“。由于公序良俗原则(也就是“社会公共利益原则”)是现代各国民法中的一项最基本的原则,所以现在各国都对此作出了明确的规定。我国《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。第58条也规定损害社会公共利益的民事行为无效。所以此类合同依法不能予以保护,5、“违反法律、行政法规的强制性规定”。笔者认为,《合同法》第52条第5项的这一规定才是整个合同无效制度的精髓和本质所在。前面所述的合同无效前三种情形主要从订立合同的程序或合同的形式中来认定无效的,“损害公共利益”才开始涉及到合同的内容,而只有“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效才是无效合同,而且也是与其他效力类型的合同进行区别的根本性标志。所以笔者甚至可以这样认为:对于一份已经成立的合同,只要没有违反法律、行政法规的强制性规定,都应合法有效。也就是笔者在前面所提出的“不非(违)法即合法有效”的观点。只要合同中不存在阻却合法有效的法定事由(从广义上讲,《合同法》第52条等本身就是一条强制性规定),该合同就应依法认定为有效。这样既统一了合同效力认定的标准,也充分尊重了合同当事人的意愿,同时也缩小了无效合同的范围,鼓励了交易,不仅在法学理论上还是司法实践中都是正确、可行的。
(四) 合同无效请求权的行使
对于合同无效的行使,《联合国国际货物销售合同公约》第26条规定:“宣告合同无效的声明,必须向另一方当事人发出通知,方始有效。”似乎也认为合同无效的权利与解除权一样为一种形成权,只要单方面作出即可。但我国的《合同法》并没有明确的相关规定。根据合同法理论及《合同法》中对合同效力的相关规定来看,在人民法院或者仲裁机构作出合同无效的认定之前,该合同应该是有效的。因此笔者认为只有当当事人一方向法院或者仲裁机构提出认定合同无效的请求或主张时,人民法院或仲裁机构才能确认合同无效。笔者之所以坚持认为必须经当事人的申请或请求,主要是认为人民法院或仲裁机构不要主动去否认合同的效力。只要是不存在损害国家、集体或社会公共利益,都应充分尊重当事人的意愿,对于某些不符合法定形式而又已履行或正在履行的合同,并无必要去宣告其无效。但如果合同损害了国家、集体或者社会公共利益的,由于缺乏合同无效的请求权主体,所以允许人民法院或仲裁机构主动认定其无效。笔者认为这并不是说人民法院或仲裁机构对任何合同都可以主动干预其效力,而是由于请求权主体缺位而造成的。

五、 效力待定的合同
所谓效力待定的合同,是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合法律有关生效要件的规定,因此其发生效力与否尚未确定,一般须经有权人表示承认或追认才能生效。(12)有的学者认为主要包括三种情况:“一是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同,必须经其法定代理人的承认才能生效;二是无权代理人以本人名义订立的合同,必须经过本人追认,才能对本人产生法律拘束力;三是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同,未经权利人追认,合同无效。”(13)《合同法》第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”《合同法》的这三条规定便是上述三种类型在法律规定上的具体体现。从上述规定不难看出,造成合同效力待定的主要原因就在于主体及客体方面存在着问题。所以有的学者把其归结为三类:一是合同的主体不合格,其中分为无行为能力人的订立的合同和限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同;二是因无权代理而订立的合同,其中包括四种情形:1、根本无权代理;2、授权行为无效的代理;3、超越代理权限范围进行的代理;4、代理权消灭后的代理;三是无权处分行为。以上三种情形只有当法定代理人追认、本人追认或者有处分权人追认后方才生效,否则就不会发生法律效力。(14)笔者认为,效力待定的合同已经成立,但由于其不符合合同生效的条件(亦即未“依法”成立),因此在《民法通则》及原《经济合同法》中将其归类到无效合同的范畴(参见《经济合同法》第7条第1款第3项)确有不妥之处。所以《合同法》在制订的过程中,充分考虑到如经相关权利的追认便具备了合同有效的条件,亦即解了“不合法”的问题,从而认定其为有效。这样既不损害国家、社会及公共利益,又充分尊重了当事人或相关权利人的意愿,应当该是符合客观事实要求的,也促进了社会经济的发展,因此这一规定应当是《合同法》的一大进步。
从上面的论述中可以看出,此类合同的根本特点就在于合同有效与否取决于权利人的承认或追认,这就是效力待定合同与其他效力类型合同相区别的主要标志。所以不论在法学理论还是在司法实践中,只要是权利人进行了追认,而且符合《合同法》第47条、第48条及第51条的规定,都应认定合同有效,否则就为无效。人民法院或仲裁机构应当根据这一标准来作出正确的认定和处理。
六、 可撤销的合同
可撤销合同,是指当事人在订立合同的过程中,由于意思表示不真实,或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示,依照法律的规定可予以撤销的合同。一般认为,可撤销合同的主要原因是:1、缔约当事人意思表示不真实。这其中包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危等情形。《合同法》第54条对此作出了比较详细的规定。2、合同是否撤销必须由享有撤销权的一方当事人提出主张时,人民法院或仲裁机构才能予以撤销,人民法院或仲裁机构一般是不能依职权主动来予以撤销的。这一点似乎更有强调的必要。在司法实践中,很多法院就不管当事人是否提出这一请求或主张就直接依职权来撤销了合同,实在是有越权之嫌。而且《合同法》第54条第3款还规定:当事人请求变更的,人民法院或仲裁机构不得撤销。由此可见,撤销权是享有撤销权的当事人一方的一项权利,该当事人既可以依法主张,当然也可以依法予以放弃,这也充分地体现当事人的意愿。3、合同在撤销前应为有效。与合同解除不同,《合同法》第96条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”也就是说合同解除的意思表示只要到达了对方即告解除,所以很多学者普遍认为合同的解除权应属形成权。但合同的撤销却在法院或仲裁机构依法作出认定后才能发生法律效力,所以笔者不同意把合同撤销权当作一种形成权,而是认为其应属于一种请求权(限于本文的篇幅在此不作深入论述),只有享有撤销请求权的当事人主张或行使这一权利时,人民法院或仲裁机构才可对此请求作出判断、认定和处理。

七、 可撤销合同与无效合同的关系
无效合同与可撤销的合同都会因被确认无效或被撤销而使合同不发生效力,从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比交明显的。有的学者认为,可撤销合同与无效合同的区别主要有3个,即:1、“从内容上来看,可撤销合同主要涉及意思表示不真实的问题。据此,法律将是否主张撤销的权利留给撤销权人,由其决定是否撤销合同。而无效合同在内容上常常违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类行为具有明显的违法性,因此对无效合同的效力的确认不能由当事人选择。即使对无效合同不主张无效,司法机关和仲裁机构也应当主动干预,宣告其无效。”(15)笔者认为这种观点值得商榷。合同无效的主张或请求应当作为合同一方当事人的权利,其有权决定是否行使这一权利。由于原因上文已有较详细的论述,在此不再做论述。2、可撤销合同未被撤销以前仍然是有效的,而且根据我国《合同法》第54条、第56条的规定来看,撤销权人亦可要求不撤销合同而仅要求对合同予以变更,这就表明了可撤销合同并非都是当然无效,这可由享有撤销权的一方当事人进行选择。3、对可撤销合同来说,撤销权行使撤销权必须符合规定的期限,超过该期限,合同即为有效。但是,无效合同因其为当然无效,不存在期限制问题。(16)笔者认为,这种说法也是值得商榷的。首先,请求认定合同无效的权利应为请求权,理所当然应受到正确行使其权利的期限限制。其次,对于一个业已存在甚至履行完毕但却又依法应属无效的合同,更不能让其长久处于无效合同的不确定状态。这样很不利于交易的安全。所以笔者认为对于当事人请求宣告无效的权利也应规定行使的期限,以保证交易的稳定和安全。
八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果
合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效,这也就是效力溯及既往的原则。我国《民事通则》第61条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各自承担相应的责任。双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第58第规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”第59条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。” 由此可见这两部法律的规定是基本相同的。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力,那么合同被确认无效或者被撤销后怎么进行处理以及负有责任的当事人应承担什么性质的法律责任呢?笔者认为,过错方应当依法承担缔约过失责任(有关论述详见笔者所著“略论缔约过失责任”一文。“法律图书馆”网站中的“论文收藏”栏目)。根据我国《民事通则》第61条及《合同法》第58条、第59条的规定,当事人应当承担的责任类型主要有:1、返还财产(包含不能返还或者没有必要返还时的折价补偿这一特殊方式);2、赔偿损失;3、收归国有或返还集体、第三人。特别是第三种责任有时会超出民事责任的范畴,有可能会让行为人承担行政甚至是刑事责任。因此,人民法院或者仲裁机构应当根据案件的实际情况来进行处理。
另外,根据《民事通则》第60条、《合同法》条56条、第57条的规定,当合同部分无效而并不影响其它部分的效力的,其他部分仍然有效。而且当合同被确认无效、被撤销或者终止后,不会影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。由于这是法律所作出的特别的、强制性的规定,应当予以足够的注意。
刘某的行为是否构成劫持汽车罪

滑力加 云立平

案情简介:
犯罪嫌疑人刘某,男,呼和浩特市内蒙古某大学学生。2003年11月3日因涉嫌劫持汽车罪被呼和浩特新城区公安分局刑事拘留,同年11月24日被取保候审。
2003年11月2日23时许,刘某在和同学喝酒聚会中时,说是要去呼市西郊的金川开发区会女朋友,提前离席。约23时30分许,刘某行至呼市哲里木北路,看见一辆大货车过来,就伸手将车拦住,刘某从车右侧进入驾驶室。此车上驾驶室为两排,前排有二人,后排座上还有一人在休息。刘上车后,让司机李某把他拉到金川开发区路口,说要见其女朋友。司机李某说车是往东行,不去金川,并让刘某下车。刘某从身上掏出一把刀子,对李某说:“你们只要老老实实送我去金川,我就不伤害你们。”
司机李某向前开了约50米,该车货主李某开面包车将货车拦住。司机李某乘机下车,并要拔下车钥匙,刘某不让拔。司机李某下车后,刘某又让坐在一旁的陈某开车。陈某说自己不会开车,并也下了车。坐在后面休息的吴某也乘机下了车。货主李某再次让刘某下车。刘某独自坐在车上,不下来。货主李某见状,就给“110”打电话。不一会儿,警方来人,将刘某带到公安机关。
在公安机关,刘某说自己就是想搭车会女朋友,因为酒后失去理智才干出这事。
同年11月3日,刘某被公安机关刑事拘留。后报检察机关批准逮捕。检察机关认为刘某犯罪情节较轻,无逮捕必要。公安机关遂于同年11月24日将刘某取保候审。今年11月,刘某取保候审期满一年。公安机关再次将此案提交检察机关批准逮捕。由于劫持汽车罪这一新罪名自公布以来,在呼市地区是头一起,为慎重起见,案件提交检察委员会讨论。
意见分歧:
对此案的定性,检委会成员主要有两种意见:
一种意见认为:根据《刑法》第一百二十二条规定和有关法理及学理解释:劫持汽车罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持汽车的行为。本罪属于行为犯,不管出于什么动机、什么目的,是否造成严重后果,行为人只要故意实施了劫持汽车的行为,就构成本罪。
刘某持刀将汽车劫持,完全符合本罪的构成要件。但情节轻微,无逮捕必要。
第二种意见认为刘某的行为,情节显著轻微,不应以犯罪论。
笔者同意第二种意见。
其理由是:从表面上看,刘某的行为是符合劫持汽车罪的犯罪特征。但从本案看,刘某一开始的目的是想搭车去会女友,并没有劫持汽车的故意。但当其上车后,要求司机送他去金川路口。当司机告诉刘某,自己的车不去金川,而是向东走,并让刘某下车。此时刘某酒后丧失理智,拿出防身用的水果刀逼司机改变行车方向去金川。这时刘某的行为性质无疑发生了变化,有向劫持汽车行为的方面转化。
但这一转化是否就构成了犯罪?这是本案的关键。
如果单从《刑法》第一百二十二条文上看,刘某的行为仿佛可以对号入座,定为劫持汽车罪。但我们在定罪的时候,不能不考虑我国《刑法》是分为总则和分则两个体系。刑法分则规定了每一种犯罪的罪名、罪状、量刑标准;而刑法总则则规定了我国刑法的任务、基本原则、适用范围、犯罪、刑事责任和刑罚一般原则和原理。这些规范是解决具体定罪量刑问题的标准。
就以本案来分析,这个不大的案子为什么会拖了一年还没有解决,其中原由不正是因为执法机关一方面看到刘某的行为符合劫持汽车罪的“罪状特征”,一方面又考虑到刘某的社会危害性同该罪五年以上的刑罚处罚不相适应吗?
我国刑法总则规定任何犯罪都必须具备三个特征:即犯罪行为的严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。这三个特征,构成了犯罪的实质。
我们先从犯罪的三特征来分析刘某的行为是否是犯罪。
不难看出,首先从社会危害性来看,刘某虽然拿出刀威胁司机李某改变行车方向,让司机将自己带到金川。但当司机李某不服从,从车上下来时,刘某并没有对其真正实施暴力。刘某接着让陈某开车,陈以不会开车为由,不但拒绝,而且也象李某一样离开汽车。接着车上第三人吴某也离开了汽车。对于这三人相继离开汽车的行为,刘某没有对其中任何一个人实施暴力或以暴力相威胁,而是自己一个人呆在汽车上不下来。刘某手上虽然拿着刀,一上车,嘴里就声称“你们只要老老实实送我去金川,我就不伤害你们。”可当这三人都“不老实”时,刘某并没有对他们实施任何暴力。
这一事实说明刘某的行为社会危害性并不大。
某一行为之所以规定为犯罪,就是因为该行为具有社会危害性。因而说,社会危害性是犯罪的本质特征。
刘某持刀威胁司机的行为显然具有一定的社会危害性。但刑法和刑法学理论告诉我们:我国刑法犯罪特征中的社会危害性是质与量的统一。也说是说不是凡具有社会危害性就是犯罪,而是其危害性要达到一定的程度——极端危害性。
《刑法》第十三条犯罪定义中的但书规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”但书是对社会危害性的量的特征的规定,并由此划分什么是违法,什么是犯罪。
从犯罪的危害性来看,刘某的行为显然达不到犯罪所要求的那种极端社会危害性,而恰恰符合犯罪定义中但书中所说——情节显著轻微危害不大。
再从我国刑法三个基本原则来看,其中之一就是罪刑相适应原则。《刑法》第五条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”现以刑法中的抢劫罪和劫持汽车罪相比较,《刑法》第一百二十二条对劫持汽车罪的量刑起点是五年以上有期徒刑;造成严重后果的处十年以上有期徒刑或无期徒刑。而《刑法》第二百六十三条抢劫罪的量刑起点是三年以上有期徒刑。
假设刘某拦车后对车内人员进行抢劫,其罪名就是抢劫罪,量刑起点应在三年以上。如果抢劫未遂,还可在三年以下有期徒刑、拘役、管制之间量刑。现刘某只是持刀让司机将其送到不足十公里远的地方,如果其劫持汽车罪罪名成立,又因为此罪没有未遂之说,因此不管有何理由,刘某都必须在五年以上十年以下有期徒刑之间量刑。
二者都是以暴力或以暴力相威胁的手段来达到一定目的。对刘某来说,可以采取抢劫20元钱后租车去金川,也可以采取劫持汽车去金川。现刘某以后一手段,却将被处以五年以上有期徒刑。这一量刑能说是罪行相适应吗?当两个行为都可以达到一个目的——去金川会女友,可以说采取抢劫的方式不但简单,而且风险更小。刘某为何弃简单而选麻烦呢?原因将在下面谈。
最后从本案案情看,根据汉语字词解释和本案客观表现,笔者认为刘某在此案中是“有劫无持”。劫持在汉语中的解释是要挟、挟持的意思。“持”在《高级汉语词典 》的解释是:形声。从手,寺声。本义:拿着、握住。如:持笔、持枪、持牢(把稳) ...。二字在这里是挟持,即以某种方式控制某一对象。
刑法中的劫持同样是指以暴力或以暴力相威胁或其他方式控制某一对象。如劫持人质、劫持飞机、汽车等,都是以暴力的方式控制人质、飞机和汽车。由控制来达到某一目的,是劫持行为的终极目的。
在本案中,刘某虽然实施了暴力的方式,将车劫了,但他并没有采取进一步的行为来控制汽车和车上人员。如果刘某真正想以劫持汽车的方式来达到让司机送他去金川会女友,他完全有能力来达到他的目的。比如说他完全可以拿刀逼住车上一人,胁迫下车司机再上车为其开车就成。刘某之所以没有控制车上人员下车,是刘某并不想真正以暴力的方式来达到其目的。说穿了,刘某的行为只是想坐霸王车。他拿刀只是吓唬一下,并不打算将事情搞大。这就是其“有劫无持”的真正原因。也是刘某为什么不选择抢劫的方式来达到目的的真正原因——因为刘某一开始就不想犯罪。
综上所述:刘某的行为因其社会危害性不大,只是一般的违法行为,不应以犯罪论。

呼和浩特市新城区人民检察院
二○○四年十一月三十日
电子信箱:HS007@126.COM 电话:13848154489





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