最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见

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国务院


国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知

国发〔2010〕23号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　近年来，全国生产安全事故逐年下降，安全生产状况总体稳定、趋于好转，但形势依然十分严峻，事故总量仍然很大，非法违法生产现象严重，重特大事故多发频发，给人民群众生命财产安全造成重大损失，暴露出一些企业重生产轻安全、安全管理薄弱、主体责任不落实，一些地方和部门安全监管不到位等突出问题。为进一步加强安全生产工作，全面提高企业安全生产水平，现就有关事项通知如下：
　　一、总体要求
　　1.工作要求。深入贯彻落实科学发展观，坚持以人为本，牢固树立安全发展的理念，切实转变经济发展方式，调整产业结构，提高经济发展的质量和效益，把经济发展建立在安全生产有可靠保障的基础上；坚持“安全第一、预防为主、综合治理”的方针，全面加强企业安全管理，健全规章制度，完善安全标准，提高企业技术水平，夯实安全生产基础；坚持依法依规生产经营，切实加强安全监管，强化企业安全生产主体责任落实和责任追究，促进我国安全生产形势实现根本好转。
　　2.主要任务。以煤矿、非煤矿山、交通运输、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、冶金等行业（领域）为重点，全面加强企业安全生产工作。要通过更加严格的目标考核和责任追究，采取更加有效的管理手段和政策措施，集中整治非法违法生产行为，坚决遏制重特大事故发生；要尽快建成完善的国家安全生产应急救援体系，在高危行业强制推行一批安全适用的技术装备和防护设施，最大程度减少事故造成的损失；要建立更加完善的技术标准体系，促进企业安全生产技术装备全面达到国家和行业标准，实现我国安全生产技术水平的提高；要进一步调整产业结构，积极推进重点行业的企业重组和矿产资源开发整合，彻底淘汰安全性能低下、危及安全生产的落后产能；以更加有力的政策引导，形成安全生产长效机制。
　　二、严格企业安全管理
　　3.进一步规范企业生产经营行为。企业要健全完善严格的安全生产规章制度，坚持不安全不生产。加强对生产现场监督检查，严格查处违章指挥、违规作业、违反劳动纪律的“三违”行为。凡超能力、超强度、超定员组织生产的，要责令停产停工整顿，并对企业和企业主要负责人依法给予规定上限的经济处罚。对以整合、技改名义违规组织生产，以及规定期限内未实施改造或故意拖延工期的矿井，由地方政府依法予以关闭。要加强对境外中资企业安全生产工作的指导和管理，严格落实境内投资主体和派出企业的安全生产监督责任。
　　4.及时排查治理安全隐患。企业要经常性开展安全隐患排查，并切实做到整改措施、责任、资金、时限和预案“五到位”。建立以安全生产专业人员为主导的隐患整改效果评价制度，确保整改到位。对隐患整改不力造成事故的，要依法追究企业和企业相关负责人的责任。对停产整改逾期未完成的不得复产。
　　5.强化生产过程管理的领导责任。企业主要负责人和领导班子成员要轮流现场带班。煤矿、非煤矿山要有矿领导带班并与工人同时下井、同时升井，对无企业负责人带班下井或该带班而未带班的，对有关责任人按擅离职守处理，同时给予规定上限的经济处罚。发生事故而没有领导现场带班的，对企业给予规定上限的经济处罚，并依法从重追究企业主要负责人的责任。
　　6.强化职工安全培训。企业主要负责人和安全生产管理人员、特殊工种人员一律严格考核，按国家有关规定持职业资格证书上岗；职工必须全部经过培训合格后上岗。企业用工要严格依照劳动合同法与职工签订劳动合同。凡存在不经培训上岗、无证上岗的企业，依法停产整顿。没有对井下作业人员进行安全培训教育，或存在特种作业人员无证上岗的企业，情节严重的要依法予以关闭。
　　7.全面开展安全达标。深入开展以岗位达标、专业达标和企业达标为内容的安全生产标准化建设，凡在规定时间内未实现达标的企业要依法暂扣其生产许可证、安全生产许可证，责令停产整顿；对整改逾期未达标的，地方政府要依法予以关闭。
　　三、建设坚实的技术保障体系
　　8.加强企业生产技术管理。强化企业技术管理机构的安全职能，按规定配备安全技术人员，切实落实企业负责人安全生产技术管理负责制，强化企业主要技术负责人技术决策和指挥权。因安全生产技术问题不解决产生重大隐患的，要对企业主要负责人、主要技术负责人和有关人员给予处罚；发生事故的，依法追究责任。
　　9.强制推行先进适用的技术装备。煤矿、非煤矿山要制定和实施生产技术装备标准，安装监测监控系统、井下人员定位系统、紧急避险系统、压风自救系统、供水施救系统和通信联络系统等技术装备，并于3年之内完成。逾期未安装的，依法暂扣安全生产许可证、生产许可证。运输危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品的道路专用车辆，旅游包车和三类以上的班线客车要安装使用具有行驶记录功能的卫星定位装置，于2年之内全部完成；鼓励有条件的渔船安装防撞自动识别系统，在大型尾矿库安装全过程在线监控系统，大型起重机械要安装安全监控管理系统；积极推进信息化建设，努力提高企业安全防护水平。
　　10.加快安全生产技术研发。企业在年度财务预算中必须确定必要的安全投入。国家鼓励企业开展安全科技研发，加快安全生产关键技术装备的换代升级。进一步落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006－2020年）》等，加大对高危行业安全技术、装备、工艺和产品研发的支持力度，引导高危行业提高机械化、自动化生产水平，合理确定生产一线用工。“十二五”期间要继续组织研发一批提升我国重点行业领域安全生产保障能力的关键技术和装备项目。
　　四、实施更加有力的监督管理
　　11.进一步加大安全监管力度。强化安全生产监管部门对安全生产的综合监管，全面落实公安、交通、国土资源、建设、工商、质检等部门的安全生产监督管理及工业主管部门的安全生产指导职责，形成安全生产综合监管与行业监管指导相结合的工作机制，加强协作，形成合力。在各级政府统一领导下，严厉打击非法违法生产、经营、建设等影响安全生产的行为，安全生产综合监管和行业管理部门要会同司法机关联合执法，以强有力措施查处、取缔非法企业。对重大安全隐患治理实行逐级挂牌督办、公告制度，重大隐患治理由省级安全生产监管部门或行业主管部门挂牌督办，国家相关部门加强督促检查。对拒不执行监管监察指令的企业，要依法依规从重处罚。进一步加强监管力量建设，提高监管人员专业素质和技术装备水平，强化基层站点监管能力，加强对企业安全生产的现场监管和技术指导。
　　12.强化企业安全生产属地管理。安全生产监管监察部门、负有安全生产监管职责的有关部门和行业管理部门要按职责分工，对当地企业包括中央、省属企业实行严格的安全生产监督检查和管理，组织对企业安全生产状况进行安全标准化分级考核评价，评价结果向社会公开，并向银行业、证券业、保险业、担保业等主管部门通报，作为企业信用评级的重要参考依据。
　　13.加强建设项目安全管理。强化项目安全设施核准审批，加强建设项目的日常安全监管，严格落实审批、监管的责任。企业新建、改建、扩建工程项目的安全设施，要包括安全监控设施和防瓦斯等有害气体、防尘、排水、防火、防爆等设施，并与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。安全设施与建设项目主体工程未做到同时设计的一律不予审批，未做到同时施工的责令立即停止施工，未同时投入使用的不得颁发安全生产许可证，并视情节追究有关单位负责人的责任。严格落实建设、设计、施工、监理、监管等各方安全责任。对项目建设生产经营单位存在违法分包、转包等行为的，立即依法停工停产整顿，并追究项目业主、承包方等各方责任。
　　14.加强社会监督和舆论监督。要充分发挥工会、共青团、妇联组织的作用，依法维护和落实企业职工对安全生产的参与权与监督权，鼓励职工监督举报各类安全隐患，对举报者予以奖励。有关部门和地方要进一步畅通安全生产的社会监督渠道，设立举报箱，公布举报电话，接受人民群众的公开监督。要发挥新闻媒体的舆论监督，对舆论反映的客观问题要深查原因，切实整改。
　　五、建设更加高效的应急救援体系
　　15.加快国家安全生产应急救援基地建设。按行业类型和区域分布，依托大型企业，在中央预算内基建投资支持下，先期抓紧建设7个国家矿山应急救援队，配备性能可靠、机动性强的装备和设备，保障必要的运行维护费用。推进公路交通、铁路运输、水上搜救、船舶溢油、油气田、危险化学品等行业（领域）国家救援基地和队伍建设。鼓励和支持各地区、各部门、各行业依托大型企业和专业救援力量，加强服务周边的区域性应急救援能力建设。
　　16.建立完善企业安全生产预警机制。企业要建立完善安全生产动态监控及预警预报体系，每月进行一次安全生产风险分析。发现事故征兆要立即发布预警信息，落实防范和应急处置措施。对重大危险源和重大隐患要报当地安全生产监管监察部门、负有安全生产监管职责的有关部门和行业管理部门备案。涉及国家秘密的，按有关规定执行。
　　17.完善企业应急预案。企业应急预案要与当地政府应急预案保持衔接，并定期进行演练。赋予企业生产现场带班人员、班组长和调度人员在遇到险情时第一时间下达停产撤人命令的直接决策权和指挥权。因撤离不及时导致人身伤亡事故的，要从重追究相关人员的法律责任。
　　六、严格行业安全准入
　　18.加快完善安全生产技术标准。各行业管理部门和负有安全生产监管职责的有关部门要根据行业技术进步和产业升级的要求，加快制定修订生产、安全技术标准，制定和实施高危行业从业人员资格标准。对实施许可证管理制度的危险性作业要制定落实专项安全技术作业规程和岗位安全操作规程。
　　19.严格安全生产准入前置条件。把符合安全生产标准作为高危行业企业准入的前置条件，实行严格的安全标准核准制度。矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目，应当分别按照国家有关规定进行安全条件论证和安全评价，严把安全生产准入关。凡不符合安全生产条件违规建设的，要立即停止建设，情节严重的由本级人民政府或主管部门实施关闭取缔。降低标准造成隐患的，要追究相关人员和负责人的责任。
　　20.发挥安全生产专业服务机构的作用。依托科研院所，结合事业单位改制，推动安全生产评价、技术支持、安全培训、技术改造等服务性机构的规范发展。制定完善安全生产专业服务机构管理办法，保证专业服务机构从业行为的专业性、独立性和客观性。专业服务机构对相关评价、鉴定结论承担法律责任，对违法违规、弄虚作假的，要依法依规从严追究相关人员和机构的法律责任，并降低或取消相关资质。
　　七、加强政策引导
　　21.制定促进安全技术装备发展的产业政策。要鼓励和引导企业研发、采用先进适用的安全技术和产品，鼓励安全生产适用技术和新装备、新工艺、新标准的推广应用。把安全检测监控、安全避险、安全保护、个人防护、灾害监控、特种安全设施及应急救援等安全生产专用设备的研发制造，作为安全产业加以培育，纳入国家振兴装备制造业的政策支持范畴。大力发展安全装备融资租赁业务，促进高危行业企业加快提升安全装备水平。
　　22.加大安全专项投入。切实做好尾矿库治理、扶持煤矿安全技改建设、瓦斯防治和小煤矿整顿关闭等各类中央资金的安排使用，落实地方和企业配套资金。加强对高危行业企业安全生产费用提取和使用管理的监督检查，进一步完善高危行业企业安全生产费用财务管理制度，研究提高安全生产费用提取下限标准，适当扩大适用范围。依法加强道路交通事故社会救助基金制度建设，加快建立完善水上搜救奖励与补偿机制。高危行业企业探索实行全员安全风险抵押金制度。完善落实工伤保险制度，积极稳妥推行安全生产责任保险制度。
　　23.提高工伤事故死亡职工一次性赔偿标准。从2011年1月1日起，依照《工伤保险条例》的规定，对因生产安全事故造成的职工死亡，其一次性工亡补助金标准调整为按全国上一年度城镇居民人均可支配收入的20倍计算，发放给工亡职工近亲属。同时，依法确保工亡职工一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金的发放。
　　24.鼓励扩大专业技术和技能人才培养。进一步落实完善校企合作办学、对口单招、订单式培养等政策，鼓励高等院校、职业学校逐年扩大采矿、机电、地质、通风、安全等相关专业人才的招生培养规模，加快培养高危行业专业人才和生产一线急需技能型人才。
　　八、更加注重经济发展方式转变
　　25.制定落实安全生产规划。各地区、各有关部门要把安全生产纳入经济社会发展的总体布局，在制定国家、地区发展规划时，要同步明确安全生产目标和专项规划。企业要把安全生产工作的各项要求落实在企业发展和日常工作之中，在制定企业发展规划和年度生产经营计划中要突出安全生产，确保安全投入和各项安全措施到位。
　　26.强制淘汰落后技术产品。不符合有关安全标准、安全性能低下、职业危害严重、危及安全生产的落后技术、工艺和装备要列入国家产业结构调整指导目录，予以强制性淘汰。各省级人民政府也要制订本地区相应的目录和措施,支持有效消除重大安全隐患的技术改造和搬迁项目，遏制安全水平低、保障能力差的项目建设和延续。对存在落后技术装备、构成重大安全隐患的企业，要予以公布，责令限期整改，逾期未整改的依法予以关闭。
　　27.加快产业重组步伐。要充分发挥产业政策导向和市场机制的作用，加大对相关高危行业企业重组力度，进一步整合或淘汰浪费资源、安全保障低的落后产能，提高安全基础保障能力。
　　九、实行更加严格的考核和责任追究
　　28.严格落实安全目标考核。对各地区、各有关部门和企业完成年度生产安全事故控制指标情况进行严格考核，并建立激励约束机制。加大重特大事故的考核权重，发生特别重大生产安全事故的，要根据情节轻重，追究地市级分管领导或主要领导的责任；后果特别严重、影响特别恶劣的，要按规定追究省部级相关领导的责任。加强安全生产基础工作考核，加快推进安全生产长效机制建设，坚决遏制重特大事故的发生。
　　29.加大对事故企业负责人的责任追究力度。企业发生重大生产安全责任事故，追究事故企业主要负责人责任；触犯法律的，依法追究事故企业主要负责人或企业实际控制人的法律责任。发生特别重大事故，除追究企业主要负责人和实际控制人责任外，还要追究上级企业主要负责人的责任；触犯法律的，依法追究企业主要负责人、企业实际控制人和上级企业负责人的法律责任。对重大、特别重大生产安全责任事故负有主要责任的企业，其主要负责人终身不得担任本行业企业的矿长（厂长、经理）。对非法违法生产造成人员伤亡的，以及瞒报事故、事故后逃逸等情节特别恶劣的，要依法从重处罚。
　　30.加大对事故企业的处罚力度。对于发生重大、特别重大生产安全责任事故或一年内发生2次以上较大生产安全责任事故并负主要责任的企业，以及存在重大隐患整改不力的企业，由省级及以上安全监管监察部门会同有关行业主管部门向社会公告，并向投资、国土资源、建设、银行、证券等主管部门通报，一年内严格限制新增的项目核准、用地审批、证券融资等，并作为银行贷款等的重要参考依据。
　　31.对打击非法生产不力的地方实行严格的责任追究。在所辖区域对群众举报、上级督办、日常检查发现的非法生产企业（单位）没有采取有效措施予以查处，致使非法生产企业（单位）存在的，对县（市、区）、乡（镇）人民政府主要领导以及相关责任人，根据情节轻重，给予降级、撤职或者开除的行政处分，涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。国家另有规定的，从其规定。
　　32.建立事故查处督办制度。依法严格事故查处，对事故查处实行地方各级安全生产委员会层层挂牌督办，重大事故查处实行国务院安全生产委员会挂牌督办。事故查处结案后，要及时予以公告，接受社会监督。
　　各地区、各部门和各有关单位要做好对加强企业安全生产工作的组织实施，制订部署本地区本行业贯彻落实本通知要求的具体措施，加强监督检查和指导，及时研究、协调解决贯彻实施中出现的突出问题。国务院安全生产委员会办公室和国务院有关部门要加强工作督查，及时掌握各地区、各部门和本行业（领域）工作进展情况，确保各项规定、措施执行落实到位。省级人民政府和国务院有关部门要将加强企业安全生产工作情况及时报送国务院安全生产委员会办公室。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国务院
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年七月十九日

加强金融立法司法 确保银行合法权益 ——从一起出口退税帐户托管贷款冻结案谈起

张在祯


〔特别说明〕此文曾以《从一起出口退税贷款案引发的思考》为题发表于2002年第9期《城市银行》(上海银行行刊)

　　2001年8月24日，中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局联合发出《关于办理出口退税帐户托管贷款业务的通知》（简称通知），推出了出口退税帐户托管贷款（简称退税贷款）业务，即商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到帐而出现短期资金困难，在对企业出口退税帐户进行托管的前提下，向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。实践中该贷款属于信用贷款还是担保贷款？若是担保贷款又属何种担保方式？法院可否冻结扣划出口退税款？本文从一起出口退税帐户托管贷款冻结案谈起，就如何强化金融立法，确保银行合法权益的问题，提出强化银行立法司法的若干建议。

　　一、出口退税托管帐户贷款冻结案

　　（一）借款合同。2001年12月17日，借款人上海浦东WD进出口公司与贷款人上海BP支行签订了一份人民币流动资金借款合同。合同约定：借款金额为140万元，借款期限自2001年12月17日起至2002年12月16日止，借款用作收购产品资金，贷款月利率为4.875‰，按季结息。
　　（二）还款承诺。借款人承诺，在贷款存续期间，由贷款人托管出口退税专用存款帐户，未经贷款人同意，借款人不得擅自转移该帐户内的款项，出口退税款是出口企业偿还贷款本息的保证，并同意退税款到位后贷款人直接划收归还贷款本息。
　　（三）帐户冻结。贷款人上海BS支行因与借款人上海WD进出口公司借款合同纠纷一案，于2002年5月16日向上海市HK区人民法院提出财产保全申请。2002年5月17日，该法院以〔2002〕X执字第XXXX号《协助冻结存款通知书》要求上海BP支行对上海WD进出口公司在该支行开立的一般存款帐户和出口退税托管帐户的存款121万元人民币暂停支付6个月。

　　二、退税贷款性质与担保方式分析

　　（一）信用贷款。《通知》规定“各级税务部门要在不得提供任何形式担保的前提下，认真配合商业银行做好该项贷款工作。”若以该规定为依据，认定该贷款属于信用贷款，显然不妥。因为税务部门是否提供担保，并不影响该贷款的性质，税务部门依法也不能提供担保。根据《贷款通则》规定，信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款。而退税贷款，是指商业银行在对企业出口退税帐户进行托管的前提下，向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。因此，退税贷款肯定不是依据借款人的信誉发放的贷款，而是依据借款人“预期可获得出口退税款项”的前提下发放的贷款。另外，《通知》中“必要时商业银行可根据贷款风险程度要求出口企业提供其他担保”的“其他”二字表明，《通知》的制定者也认为退税贷款的确是一种担保贷款。

　　（二）质押贷款。2001年8月21日，上海市对外经济贸易委员会、上海市国家税务局、中国建设银行上海分行联合印发的《上海市出口退税质押贷款试行办法》的通知（简称《办法》）对退税贷款定为“出口退税质押贷款”，指本市出口企业以其应收未收出口退税作为质押，银行根据经市外经贸委《未退出口税额申报证明》和上海市国家税务局的《出口退税情况证明》，进行审定发放的短期流动资金贷款，并规定退税款到帐时，贷款行可直接扣款用以归还对应的专项贷款本息，在结清专项贷款之前，退税款不得挪作他用，若有多余部分，由企业自行支配。应当说《办法》比《通知》有所进步，因为它点明了退税贷款属于质押贷款，但是没有说明属于何种质押方式。下面进行简要分析：

　　1、应收款项质押。应收款项是指企业在日常生产经营过程中发生的各项债权，包括应收票据、应收帐款和其他应收款。其中，应收票据是指企业因销售商品、产品、提供劳务等收到的商业汇票，包括银行承兑汇票和商业承兑汇票；应收帐款是指企业因销售商品、产品、提供劳务等，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项；其他应收款是指企业发生的非购销活动的应收债权，如企业发生的各种赔款、存出保证金、备用金以及应向职工收取的各种垫付款项等。显然，退税贷款既不属于应收票据质押贷款，也不属于应收帐款或其他应收款质押贷款。

　　2、帐户质押。的确全国各地许多地方将该贷款称作“出口退税专用帐户质押贷款”。而帐户质押是指开户人以存款帐户为自己或其他债务人向债权人提供的质押担保，通常的做法是借款人以开在贷款行的帐户向贷款人质押，在到期不能清偿贷款时，贷款行可以直接在质押帐户中划收存款以清偿贷款。尽管实践中已经存在帐户质押情况，然而我国法律并未予以确认，帐户质押的实质是用帐户内的存款质押，其担保功能能否奏效，要看帐户内是否有款，因为存款帐户是不能变现的。因此，退税贷款不属于帐户质押贷款。

　　3、金钱质押。最高法院关于适用担保法若干问题的解释第85条规定，债务人将其金钱以特户特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。而《通知》规定，要确保贷款企业出口退税专用帐户的唯一性，保证退税款退入该专户，不得转移；在出口退税帐户托管贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理出口退税专用帐户转移手续。（1）退税款作为借款人预期可获得的资金就是“金钱”；（2）退税帐户就是以特户将金钱“特定化”；（3）贷款行对退税帐户托管，且在退税贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理退税专用帐户转移手续，就是“移交债权人占有”；（4）《通知》规定“贷款比例原则上最高不得超过企业应得退税款的70%”，相当于“质押率”之规定。可见，退税贷款比较符合“金钱质押担保贷款”的特征。

　　（三）关于抵销担保问题。《通知》关于“出口退税专用帐户的退税款是出口企业偿还贷款的保证”的规定，极易使人理解为“出口退税专用帐户的退税款”就是“第一还款来源”，似乎使人感到这样的规定比任何形式的担保还有担保作用，以致于当我们将该贷款认定为质押担保时，也无法约定“借款人不能归还贷款时，贷款人可以以该出口退税款优先受偿”，因为只要有退税款进户，即刻就被认为是归还了贷款本息，根本就不存在第三人优先，或者说不必存在优先受偿的问题。由此看来，将退税贷款作为质押担保贷款还存在困惑。

　　1、抵销担保的提出。我们不妨暂时将退税贷款的担保方式名之曰“抵销担保”，即贷款行以其抵销权作为贷款的担保。虽然听起来还不习惯，但可对该贷款的性质作出比较接近《通知》有关规定的解释。即该贷款是一种特殊类型或新型的贷款，其特殊性就在于还款方式或还款来源本身固有担保功能，从逻辑上讲在其上不可能再有其他优先权。

　　2、抵销担保的依据。《商业银行法》并未限制贷款行划收借款人存款以抵销贷款的权利。《贷款通则》明确规定，贷款人有权依合同约定从借款人帐户上划收贷款本息。《合同法》在规定法定抵销的同时，还规定了约定抵销。所以，贷款行有权依照合同约定直接划收借款人的存款以抵销贷款，而且这种抵销权具有优先于借款人的其他债权人的效力。曾参加担保法司法解释工作的最高法院法官曹士兵博士认为：“所谓银行抵销权指银行因对存款人有合法债权而享有的、对存款人帐户款项的抵销权，通说认为在债务人承诺以帐户内资金担保债务的情况下，银行抵销权可以优先于债务人的其他债权人。”①

　　3、抵销担保的完善。问题是当法院冻结借款人的存款或查封其存款帐户时，贷款行能否对该存款行使抵销权？目前我国的司法实践强调司法措施的强制效力，不承认在这种情况下贷款行的抵销权。但是，银行抵销权能对抗法院的扣押，这已是世界上许多国家的通例。②看来，我国银行抵销担保制度，还有待于立法机关的进一步确认和司法机关的明确解释。

　　三、强化银行立法司法的若干建议

　　（一）明确界定“合法权益”，依法保护银行权利。《民法通则》开宗明义就是“为保障公民、法人的合法权益”。《民事诉讼法》的任务也谈到“保护当事人的合法权益”。《合同法》第1条第一句就是“为了保护合同当事人的合法权益”。可以说我国的所有法律、法规、规章和规范性文件，都是为了保护公民和法人的合法权益。那么，什么权益才是合法权益？简而言之，是依照法规明文规定的行为所取得的权益是合法权益？还是依照没有违反法规规定的行为所取得的权益就是合法权益？笔者认为参照刑法“罪刑法定”和民法“契约自由”的原则，应当推出“违法法定”或曰“不违法即受法律保护”的原则，也即当事人的约定只要没有违法即受法律保护，由不违法行为所取得的权益即为合法权益。目前商业银行所遇到最突出、最可怕的问题，就是许多创新业务原有法规没有规定，但也未限制或禁止，银行在制定创新业务规章时，就怕法院的保全和执行措施，担心银户签约中银行的合法权益得不到法律保障。如本案中银行抵销权与法院冻结、扣划措施的冲突，就非常具有代表性。借款人在贷款行帐户的存款，往往是借款人的其他债权人通过司法措施冻结扣划的对象。如果在法院冻结、扣划借款人的帐户前未抵销贷款，银行就可能丧失抵销权，因为银行不敢以抵销权对抗法院的划拨，甚至在法院查询但尚未冻结存款时银行抵销到期贷款，也有妨碍司法之嫌。法院冻结后银行若擅自扣划被冻结存款抵销贷款，就属于违法行为。建议最高法院对此类业务中贷款行的抵销权作出明确的解释，切实保护银行的合法权益。

　　（二）商业银行的政策性业务，理应受到司法特别保护。出口退税主要是通过退还出口产品的国内已纳税款来平衡国内产品的税收负担，使本国产品以不含税成本进入国际市场，与国外产品在同等条件下进行竞争，从而增强竞争能力，扩大出口创汇,支持我国外贸发展。虽然《通知》已明确指出“出口退税帐户托管贷款是商业性贷款，由商业银行自主审查、自主决定。”在目前的经济背景下，该贷款实质上是为了支持出口企业扩大出口，解决出口企业短期流动资金困难，而推出的一项政策性很强的新型贷款业务。此外，商业银行办理的中小企业贷款、助学贷款、开业贷款等业务也都具有明显的政策性。对商业银行为支持国民经济和社会发展而开办的诸如此类政策性业务，立法机关可以制定《商业银行政策性业务特别保护法》，最高法院及时作出保护性解释，地方法院应当给予特别保护。

　　（三）提高金融立法档次，确保金融法规效力。根据《立法法》规定，金融基本制度应当由法律调整。但是《商业银行法》只是确立了商业银行的基本制度，大量的具体金融行为由央行的规章及其规范性文件调整。在经营活动中商业银行必须按照央行规章和文件操作，在司法实践中央行规章对法院仅有参照效力，而央行的其他规范性文件对法院审判根本就无法律约束力。这种现实做法是否科学暂且不说，可以肯定的是金融行为的含金量与金融法规的效力层次很不匹配，必须提高金融行为的立法层次，应当将商业银行的存款、贷款、结算和中间业务都纳入法律立法范围，至少也要达到国务院行政法规的立法层次。例如，现行的国务院《借款合同条例》是以《经济合同法》为依据制定的，《合同法》取代《经济合同法》后，应针对现实情况进行相应修改。同时，央行的《贷款通则》在银行信贷管理上曾起到非常重要的作用，但印其出台较早，随着银行信贷业务的发展，特别是《合同法》的实施，其内容有修改之必要，又鉴于信贷活动在国民经济中占有重要作用，有必要以更高位级的立法加以规范，建议制定《中华人民共和国信贷法》。

　　（四）提高金融法制意识，加强金融创新立法。一方面各家商业银行都加快了改革步伐，积极探索业务创新活动，需要通过相应的银行立法来确认银行改革的成果，防范法律效力风险，为银行的创新业务提供法制保障。另一方面金融运行安全直接影响国家经济安全，金融司法实践中的许多问题，有待于通过银行立法加以解决，如对同一自然人同时兼任多家公司法定代表人，各公司在借款时循环担保，将所借贷款分配使用，发生纠纷后该自然人转移财产，逃避银行债务，而银行追索无据的问题，建议通过立法解释或司法解释，限制同一自然人同时兼任多个公司法定代表人逃避银行债务的问题。又如企业破产法的执行存在许多问题，为确保银行信贷资产的安全，新企业破产法应当杜绝企业借破产之名逃避银行债务，确保银行抵押权的实现，规定贷款行有权参与借款人破产财产的认定与债权债务的处置工作。再如民事诉讼法规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”此规定对于一般经济纠纷案件可行，但是大额贷款行通过法院冻结了借款人巨额资金时，若借款人提供一些非资金性且变现难的实物作担保时，对资产流动性要求强的商业银行而言，适用该规定解除冻结就非常不妥。还有银行借款合同纠纷诉讼案件数量多、标的大、案情大多相对简单，在诉讼收费方面可否下调？另外，在解决纠纷的方式上，可否将金融机构之间的经济纠纷首先经过其上级主管部门的行政调解或银行业协会民间调解作为提起诉讼的必经程序，不妨参照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的立法模式，制定《中华人民共和国金融诉讼特别程序法》。

　　（五）拓宽金融立法渠道，加快金融立法步伐。目前，我国的金融立法明显滞后于金融创新。可谓金融立法“供不应求”，要解决金融创新与立法不及的矛盾：第一，在根据《立法法》第9条开展金融授（受）权立法的同时，可以推出新型的“金融委托立法”，即立法机关委托金融管理部门、银行业协会或有关专家起草金融法律草案；第二，重视地方辅助立法，鼓励省市级立法机关根据地方经济发展情况，联合区域性金融监管机构，因地制宜制定地方性金融法规，同时为日后全国性金融立法奠定基础。实际上前述《办法》将退税贷款定性为质押贷款比《通知》未作规定就更为科学合理；第三，商请法院会签备案金融规章，保障金融有效运行。为解决央行金融规章效力不确定性和由此对商业银行经营行为的法律效力的不确定性影响，金融规章制定部门不妨采用商请最高法院会签后发文或联合发文，或直接请求最高法院先行司法审查，同时由最高法院将执行有关金融规章的问题通知各基层法院，以求保障金融企业经营的有效运行。可以设想如果事先将退税贷款的《通知》向最高法院沟通取得支持，就不会发生退税帐户被地方法院冻结扣划的问题，即使发生了也便于解决。

　　（六）严格进行司法解释，确保银行合法权益。有些银行业务问题需要最高法院进一步作出更明确的司法解释，如保证金问题，尽管最高法院已有几个单项司法解释，直至《担保法》司法解释对金钱质押作出系统规定，但是基层法院冻结、扣划作为贷款担保保证金的情况仍然时有发生。再如《破产法（试行）》规定，债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。而最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》进行了限制：法院受理企业破产案件后，通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人款项抵扣债务，但经法院依法许可的除外。这种解释限制了贷款行根据破产法进行抵销的合法权利。为此，法院进行司法解释应当根据立法精神，不能限制银行依法抵销的合法权益。

注解：