关于修订双歧杆菌乳杆菌三联活菌片品种非处方药说明书范本的通知

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刑法立法拟制是指立法者根据现实的需要和价值上的考虑，通过刑事立法的方式把此事实看作彼事实，并赋予二者相同或相等的法律效果。立法拟制是一种特殊的立法活动，从本质上讲是立法层面的类推。类推固有的风险，立法拟制同样存在，为了规避立法拟制潜在的风险，笔者认为应遵循如下六个原则。

一、拟制无害原则。立法拟制无害是刑法人权保障机能的必然要求，要着重防止重刑主义倾向，决不能借口打击犯罪而肆意侵害善良人和犯罪人的合法权益。如刑法第289条规定，聚众“打砸抢”……毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。在聚众“打砸抢”中，抢走公私财物，构成抢劫罪没有大的争议，但是将“毁坏”财物的行为一概视为抢劫罪，显然是将一种轻罪(故意毁坏财物罪)拟制成了重罪(抢劫罪)，笔者认为这违背了拟制无害原则。

二、等值性原则。拟制的事物与被拟制的事物性质相近、危害性相当。进行刑事立法拟制的一个重要原因是为了实现罪刑均衡，当两种行为侵害了相同或者相似的法益，而按照正常的归罪原则可能会得出罪刑失衡的结果时，立法者便通过立法设置拟制条款，以做到罪刑均衡。拟制的事物和被拟制的事物还必须具有相关性，即所侵犯的法益相近或属同一种类，如不得将单纯的侵犯财产罪拟制为侵犯人身权罪，不得将贪污贿赂罪拟制为侵犯人身权罪。

三、公众认同原则。拟制不能超出普通公民的预测范围。拟制是一种虚构，为了寻求拟制的正当性，拟制的设定，必须考虑社会现实和国民的认同感，必须考虑拟制规定是否在普通公民的预测范围之内，决不能让立法拟制成为一个脱离公众的“异物”。

四、拟制谦抑性原则。只有在必须拟制时才可拟制。刑法谦抑性的第一个含义是，根据一定规则控制处罚范围。谦抑性的第二个含义是，对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任方式。具体到立法拟制而言，凡是没有很迫切的需要和充分理由的行为，能够不将其拟制为犯罪的应不予拟制，能够不拟制成重罪的就不应拟制，较轻的刑罚能够达到罪刑均衡的就不应拟制为依较重的刑罚惩罚。

五、尊重现有成熟刑法理论原则。立法机关在进行立法拟制时应尊重现有的成熟理论，而不能任意作出拟制性规定。

六、讲求实效、方便司法原则。立法拟制设置的动因之一是为解决司法实践中大量似是而非的疑难问题，特别是解决某些较为复杂情况下的罪数问题。一些拟制性规定虽然意在解决司法争议，但却带来了更多的争议。如刑法第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。立法之所以这样规定，一是行为人对被害人伤残、死亡结果主观上是故意还是过失往往难以查明，二是从严打击刑讯逼供这种严重侵犯人权的犯罪行为。但是在司法实践中，该处拟制却导致了更多困惑，对刑讯逼供致人死亡的定性十分混乱。笔者认为，对此类行为依刑法基本理论处理即可，该拟制性规定完全可以取消。


(作者单位:山东省德州学院政法系、德州市德城区人民检察院)
国务院国有资产监督管理委员会


国务院国有资产监督管理委员会文件

国资发产权[2004]268号


关于企业国有产权转让有关问题的通知

各中央企业，各省、自治区、直辖市国资委：

　　《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号，以下简称《办法》）施行后，一些中央企业和地方国资监管机构反映在企业国有产权转让操作过程中的一些问题，要求予以明确。经研究，现就有关问题通知如下：

　　一、关于实施主辅分离、辅业改制工作中资产处置与《办法》有关规定的衔接问题

　　在国有大中型企业主辅分离、辅业改制，分流安置富余人员过程中，经国资监管机构及相关部门确定列入主辅分离、辅业改制范围企业的资产处置，应当按照《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改〔2002〕859号）及有关配套文件的规定执行。对于改制企业的国有净资产按规定进行各项支付的剩余部分，采取向改制企业的员工或外部投资者出售的，应当按照国家有关规定办理，具体交易方式可由所出资企业或其主管部门（单位）决定。

　　二、关于重要子企业的重大国有产权转让事项的确定问题

　　中央企业按国务院国资委印发的《关于贯彻落实〈国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知〉的通知》（国资发改革〔2004〕4号）的相关规定办理，暂由中央企业确定其转让行为报国务院国资委批准或自行决定；地方企业暂由地方国资监管机构按照有关规定，结合各地实际明确相应的管理要求。在国务院国资委对重要子企业的重大事项管理办法出台后按照新的规定办理。

　　三、关于转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化的有关操作问题

　　转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化的，应按照《办法》规定的程序进行，到经国资监管机构选择确定的产权交易机构中公开披露产权转让信息，广泛征集受让方。在确定受让方并草签产权转让合同后，由转让方按照国家对上市公司国有股转让管理的规定，将涉及的上市公司国有股性质变化事项报国务院国资委审核批准。其他事项按以下程序办理：

　　（一）转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化的事项获得批准后，转让方应当持批准文件、受让方的全额现金支付凭证到产权交易机构办理产权交易鉴证手续。

　　（二）转让、受让双方应持国务院国资委对涉及上市公司国有股性质变化事项的批准文件、受让方的全额现金支付凭证、产权交易机构出具的产权交易凭证或省级以上国资监管机构对直接采取协议方式转让国有产权的批准文件等，按照规定程序到证券登记结算机构办理上市公司国有股变更登记手续。

　　（三）转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化的，转让方还应按照证券监管部门的有关规定履行信息披露义务，且信息披露时间不得晚于在产权交易机构中披露产权转让信息的时间。

　　四、关于企业国有产权转让方案的制定及落实问题

　　企业国有产权转让方案是相关批准机构审议、批准转让行为以及产权转让成交后转让方落实相关事项的重要依据，转让方应重点做好以下内容的研究和落实工作：

　　（一）转让方应当对企业国有产权转让行为进行充分论证和深入分析，必要时可以聘请相关专业咨询机构提出企业国有产权转让的咨询、论证意见。

　　（二）对转让标的企业涉及的职工安置方案，应当按照国家有关政策规定明确提出企业职工的劳动关系分类处理方式和有关补偿标准，经该企业职工代表大会讨论通过，并获企业所在地劳动保障行政部门审核同意。

　　（三）企业国有产权转让成交后，转让方应按照《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会〈关于规范国有企业改制工作意见〉的通知》（国办发〔2003〕96号）和《办法》的相关规定，做好转让方案各项内容的落实工作。除国家另有规定外，不得采取转让前将有关费用从净资产中抵扣的方法进行企业国有产权转让。

　　五、关于企业国有产权转让信息公开披露问题

　　为保证企业国有产权转让信息披露的充分性和广泛性，企业国有产权转让相关批准机构必须加强对转让公告内容的审核，产权交易机构也应当加强对企业国有产权转让信息披露的管理。

　　（一）产权转让公告应由产权交易机构按照规定的渠道和时间公开披露，对于重大的产权转让项目或产权转让相关批准机构有特殊要求的，转让方可以与产权交易机构通过委托协议另行约定公告期限，但不得少于20个工作日。转让公告期自报刊发布信息之日起计算。

　　（二）产权转让公告发布后，转让方不得随意变动或无故提出取消所发布信息。因特殊原因确需变动或取消所发布信息的，应当出具相关产权转让批准机构的同意或证明文件，并由产权交易机构在原信息发布渠道上进行公告，公告日为起算日。

　　（三）在产权转让公告中提出的受让条件不得出现具有明确指向性或违反公平竞争的内容。企业国有产权转让信息公开披露后，有关方面应当按照同样的受让条件选择受让方。

　　六、关于对意向受让方的登记管理问题

　　为保证有关方面能够按照公开、公正、公平的原则参与企业国有产权交易，在企业国有产权转让公告发布后，对征集到的意向受让方按照以下规定进行管理：

　　（一）对征集到的意向受让方由产权交易机构负责登记管理，产权交易机构不得将对意向受让方的登记管理委托转让方或其他方面进行。产权交易机构要与转让方按照有关标准和要求对登记的意向受让方共同进行资格审查，确定符合条件的意向受让方的数量。

　　（二）产权交易机构要对有关意向受让方资格审查情况进行记录，并将受让方的登记、资格审查等资料与其他产权交易基础资料一同作为产权交易档案妥善保管。

　　（三）在对意向受让方的登记过程中，产权交易机构不得预设受让方登记数量或以任何借口拒绝、排斥意向受让方进行登记。

　　　　　　　　国务院国有资产监督管理委员会

　　　　　　　　　　二○○四年八月二十五日