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渎职犯罪案件轻刑化原因分析及对策/杨书伟

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 03:15:40  浏览:9317   来源:法律资料网
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  近年来,检察机关办理的渎职案件法院量刑偏轻现象较为突出,被告人被判处缓刑、免予刑事处罚的较为普遍,渎职犯罪判决轻刑化的趋势对渎职犯罪的预防和打击带来了较为严重的负面影响,这种现象不能不引起重视。下面笔者以2009年至2012年河南省淅川县检察院所办理的渎职犯罪案件为例,对渎职犯罪案件轻刑化趋势的原因及其对策作简要分析。

  一、渎职犯罪案件判决情况     

  2009年至2012年淅川县检察院共立渎职案件33件46人,全部被法院作出有罪判决,全部为轻刑。其中, 7人被判实刑(2人为有期徒刑六个月,5人为拘役),39人被判处免予刑事处罚,免予刑事处罚占有罪判决的84.8%。渎职犯罪案件量刑偏轻可见一斑。   

  二、渎职犯罪案件轻刑化的原因    

  1、法定刑偏低。渎职犯罪共涉及37个罪名,在刑种设置上只有主刑,没有附加刑;主刑只有拘役和有期徒刑,除徇私舞弊和私放在押人员可能判处十年以上有期徒刑外,其余罪名最高刑期均不超过十年。这种单一的刑种、偏低的量刑幅度让大多数的渎职侵权犯罪具有了适用三年以下有期徒刑的可能,也就是说具备了适用宣告缓刑和免予刑事处罚的前提条件。

  2、标准不统一。渎职犯罪大多为情节犯,行为人在犯罪行为达到情节严重时,才判予刑罚,在情节特别严重时判处更重的刑罚,但对于何谓情节严重、特别严重,刑法没有予以明确。导致最高人民检察院渎职侵权犯罪的立案标准和重特大标准,与法院系统规定的标准不一致。如该院在办理该县林业局李某(正科级)滥用职权一案时,起诉时认定李某滥用职权套取国家该项目资金为160万元,法院以其中71万元无法落实为由最终认定89万元,判处李某拘役三个月。法院常常将检察机关认定的重特大案件放在情节严重、重大损失、严重后果的第一档量刑幅度内判刑。  

  3、认识不到位。渎职犯罪的本质是对国家权力的亵渎,直接危害的是国家权力的公信力,客观上对国家和人民群众的生命财产利益造成了严重损害。尤其在损失后果方面,渎职犯罪往往动辄就造成数百万、数千万元甚至数亿元的经济损失,或者多人伤亡的悲惨后果。但由于人们已经习惯于用贪污贿赂犯罪的标准来界定渎职犯罪,往往以行为人个人没有得到好处为由来否定渎职犯罪的严重危害性,甚至仅仅把这当做是工作失误而否定渎职犯罪的存在,认为通过教育或者给予纪律处分就可以了,往往以教育挽救干部、维护单位形象等理由到检察机关说情,甚至给检察机关施以压力。特别是2007年《行政机关公务员处分条例》正式实施后,行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分。为了不被开除,渎职犯罪行为人甚至其单位领导都会去做各方面的工作,缓刑、免予刑事处罚判决陡然增多。

  4、审判监督乏力。宪法第一百三十五条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”而实践中,三机关在刑事案件的办理中配合多于制约。特别是在职务犯罪案件的办理中,参与机关只有检法两院,检察机关侦查部门往往满足于拿到法院判决有罪,而忽视了对审判结果(是否做到罪责刑相适应)的监督。据统计, 2009年至2012年淅川县院公诉部门共对法院的14起刑事案件提起抗诉,但没有一起职务犯罪案件。

  三、渎职犯罪案件轻刑化的负面影响

渎职犯罪案件轻刑化的这种客观结果在多个方面冲击、掣肘检察机关的渎职犯罪防控能力。

  一是导致检察机关在外界质疑、自身质疑中无所适从,士气不振。当前一些渎侦干警对查办渎职犯罪案件存在严重畏难情绪、畏惧心理,与渎职犯罪轻刑化具有直接的关联。

  二是弱化检察机关的一般监督作用,影响检察机关的法律监督权威,检察机关通过执法活动监督各级国家机关执法状况的宪法立意无形中被限制与剥夺。

  三是压缩检察机关开展渎职犯罪防控空间。轻刑化之下,检察机关对发案单位的管理建议、教育训导缺乏底气,难以收到预期效果。一些发案单位领导甚至认为检察机关办错了案,抵触各种检察建议。

  四是增加了渎职犯罪防控工作的复杂性、艰巨性,助长了渎职犯罪的部门保护、地区保护、行业保护现象,弱化人民群众支持检察机关反渎职犯罪的热情,恶化了检察机关反渎职侵权犯罪的工作环境。如果渎职犯罪案件判决轻刑化的趋势不及时改变,甚至进一步严重的话,本就不理想的办案环境将会进一步恶化。    

  四、渎职犯罪案件轻刑化对策和建议      

  1、进一步完善立法。随着法治建设的日臻完善,社会对依法行政的要求也越来越高,渎职犯罪也越来越难以被容忍,我们必须通过进一步完善立法,加大渎职犯罪的惩治和预防力度。一是提高渎职犯罪的法定刑。将一些罪名的最高刑期提高到无期徒刑或者死刑,彻底改变人们渎职犯罪都是轻罪的观念。二是细化量刑幅度。每个量刑幅度设置具体的参数,增强其可操作性。三是增加财产刑。对造成严重经济损失的渎职犯罪给予经济上的制裁,提高犯罪成本,对能够挽回损失的附加一倍以下罚金,无法挽回损失的没收财产。  

  2、统一量刑标准。一是进一步完善司法解释。2013年1月9日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》正式实施,规定了滥用职权、玩忽职守罪名的具体定罪量刑标准;明确渎职犯罪当中一般罪名与特别罪名的适用关系;明确除刑法另有规定的之外,渎职当中收受贿赂应以渎职罪和受贿罪数罪并罚;明确渎职犯罪和其他犯罪罪名适用关系;明确国家机关上下级和集体研究形式渎职犯罪刑事责任主体认定;明确渎职犯罪追诉期限的计算;进一步明确国家机关工作人员这一渎职犯罪主体的认定范围,为一些特殊主体渎职犯罪的处理提供依据:明确经济损失的时间界点和经济损失的具体认定,这对解决司法实践中渎职犯罪定罪量刑标准、数罪并罚、徇私舞弊、损失后果认定以及渎职侵权犯罪处罚偏轻等突出问题具有重要意义。二是设置统一的缓免刑适用标准。2012年8月8日,最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》,规定“不如实供述罪刑的;犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;渎职犯罪中徇私舞弊情节或滥用职权情节恶劣的等情形,一般不适用缓刑或者免予刑事处罚”。三是进一步加强沟通。对法、检两院在实际工作中遇到的问题,存在的分歧,通过定期召开座谈会、联席会议的形式,进行沟通、达成共识。   

  3、进一步提高认识。通过各种渠道宣传渎职犯罪的危害性,使广大干部和群众不仅认识到渎职犯罪破坏了现有的法制环境,损害了国家和人民的利益,更充分认识到渎职犯罪的危害程度对国家未来的发展造成重大的不良影响,增强人民群众举报渎职犯罪的积极性,减少领导干部阻碍查办渎职犯罪的对立情绪。一是加强预防渎职侵权犯罪教育。要对执法人员、乡镇工作人员进行经常性的警示教育,通过剖析发生在身边的渎职侵权犯罪典型案例以案释法,不断提高依法行政与执法能力。二是完善制度,形成打击合力。要健全完善案件移送制度,凡瞒案不报的,依法依纪追究责任人的责任;把惩治和预防渎职侵权犯罪纳入政绩考核。三是加大处罚力度,增加犯罪成本。对渎职侵权犯罪采取零容忍的刑事政策,凡渎职侵权必查处;加强对渎职侵权犯罪案件查处及审判的全程监督,对判处缓刑、免刑的,实行公开听证说理制度,有利于职能部门和社会监督,防止此类案件处理上的轻刑化;司法机关要将公职党籍人员的判决书及时送达纪检监察、组织人事部门,相关部门要依据规定及时处理并公开处理结果。  

  4、加大审判监督力度。一是公诉部门充分发挥审判监督主力作用。对渎职侵权犯罪的判决裁定文书实行专人审查,严格把关;对检察机关没有提出适用缓刑、免刑量刑建议,而法院决定适用缓刑、免刑的判决,要重点审查,发现问题,及时纠正;对法院以被告人具有自首和立功情节为由对渎职侵权犯罪被告人判处较轻的刑罚,要特别注意加强监督;对法院适用法律明显不当,量刑畸轻或畸重的,坚决抗诉。二是落实检察长列席审委会制度。检察长和分管渎职侵权工作的副检察长要积极列席审委会,对审判活动进行监督,并对渎职侵权犯罪案件发表意见。三是坚决查办司法不公背后的渎职侵权犯罪。要注意把监督纠正诉讼中的违法情况与查办司法工作人员职务犯罪结合起来,要透过重罪轻判等现象深挖严查背后的玩忽职守、徇私枉法等犯罪。          

  (作者系河南省南阳市淅川县检察院副检察长)
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中国建设银行关于调整部分会计科目的通知

建设银行


中国建设银行关于调整部分会计科目的通知
建设银行



为了更加全面、准确地反映我行经营情况,加强财会分析工作,根据人民银行有关要求,经研究决定,增加和变更部分会计科目及试算平衡表部分项目内容。现将有关事项通知如下:
一、增设及变更的一级科目
(一)增设以下三个一级科目:
1.增设“273商业企业存款”科目,核算商业企业的存款。本科目按单位设存款户,存入时记贷方,支取时记借方。原在“263工商企业存款”科目核算的商业企业存款相应转入本科目核算。
本科目排列在试算平衡表第2页第15行,归属我行资产负债表的“短期存款”项目,归属人民银行资产负债表的“短期存款”项目。
2.增设“440商业企业流动资金贷款”科目,核算对商业企业发放的流动资金贷款。本科目按单位设贷款户,发放贷款时记借方,收回贷款时记贷方。原在“430工商企业流动资金贷款”科目核算的商业企业流动资金贷款相应转入本科目核算。
本科目排列在试算平衡表第2页第54行,归属我行资产负债表的“短期贷款”项目,归属人民银行资产负债表的“短期贷款”项目。
3.增设“446特定贷款”科目,核算经国务院批准并对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后责成国有独资商业银行发放的贷款。本科目按单位设贷款户,发放贷款时记借方,收回贷款时记贷方。取消原在“其他贷款”科目下设的“特定贷款”二级科目,其二级科目余额转入“
446特定贷款”科目中。
本科目排列在试算平衡表第2页第55行,归属我行资产负债表的“中长期贷款”项目,归属人民银行资产负债表的“中长期贷款”项目。
(二)变更以下两个一级科目:
1.将“263工商企业存款”变更为“263工业企业存款”科目,核算工业企业的存款。本科目按单位设存款户,存入时记贷方,支取时记借方。
本科目归属我行资产负债表的“短期存款”项目,归属人民银行资产负债表的“短期存款”项目。
2.将“430工商企业流动资金贷款”变更为“430工业企业流动资金贷款”科目,核算对工业企业发放的流动资金贷款。本科目按单位设贷款户,发放贷款时记借方,收回贷款时记贷方。
本科目归属我行资产负债表的“短期贷款”项目,归属人民银行资产负债表的“短期贷款”项目。
二、增设以下二级科目
(一)在“502存中央银行存款”科目下增设“存放中央银行清算汇票款”二级科目,核算存放中央银行的清算汇票款项。
(二)在“310短期投资”科目下增设下列五个二级科目:
1.“国家债券投资”,核算投资于国库券、财政债券等国家发行的债券的短期投资;
2.“中央银行债券投资”,核算投资于人民银行融资券等人民银行发行的债券的短期投资;
3.“金融债券投资”,核算投资于商业银行、政策性银行等金融机构发行债券的短期投资;
4.“其他债券投资”,核算投资于除国家债券、中央银行债券、金融债券以外的其他债券的短期投资;
5.“其他投资”,核算投资于债券以外的其他短期投资。
(三)在“312长期投资”科目下增设下列六个二级科目:
1.“国家债券投资”,核算投资于国库券、财政债券等国家发行的债券的长期投资;
2.“中央银行债券投资”,核算投资于人民银行融资券等人民银行发行的债券的长期投资;
3.“金融债券投资”,核算投资于商业银行、政策性银行等金融机构发行债券的长期投资;
4.“其他债券投资”,核算投资于除国家债券、中央银行债券、金融债券以外的其他债券的长期投资;
5.“股本投资”,核算金融机构资本投资、不并表附属企业资本投资、企业资本投资等长期股本投资;
6.“其他投资”,核算除债券投资和股本投资以外的其他长期投资。
(四)在“508存放同业款项”和“507同业存放款项”科目下分别按相互存放款项的对象增设以下四个二级科目:
1.“国有商业银行”,核算与工、农、中、交等国有商业银行的存放同业和同业存放款项;
2.“其他商业银行”,核算与信用合作银行、城市信用社、农村信用社等其他商业银行的存放同业和同业存放款项;
3.“金融性公司”,核算与信托投资公司、财务公司、证券公司、保险公司等金融性公司的存放同业和同业存放款项;
4.“外资金融机构”,核算与外资或中外合资银行、非银行金融机构的存放同业和同业存放款项。
(五)在“522拆放同业”和“519同业拆入”科目下分别按同业拆放、拆入的对象增设以下三个二级科目:
1.“国有商业银行”,核算与工、农、中、交等国有商业银行的同业拆出拆入款项;
2.“其他商业银行”,核算与信用合作银行、城市信用社、农村信用社等其他商业银行的同业拆出拆入款项;
3.“外资金融机构”,核算与外资或中外合资银行、非银行金融机构的同业拆出拆入款项。
(六)在“277信用卡存款”科目下增设以下四个二级科目:
1.“单位信用卡准备金存款”,核算单位信用卡准备金存款;
2.“个人信用卡准备金存款”,核算个人信用卡准备金存款;
3.“单位卡保证金存款”,核算单位卡保证金存款;
4.“个人卡保证金存款”,核算个人卡保证金存款。
上述增设的二级科目,由各一级分行统一编制科目代号,各经办行在总帐中单独进行核算,以便总帐自动卸数,编制试算平衡表时归并相应的一级科目。
三、调整“国库券买卖”科目在资产负债表中的归属
为了准确反映长、短期投资情况,将“314国库券买卖”科目由原归属资产负债表“自营证券”项目,改为归属“长期投资”项目。
四、增设表外科目
增设表外科目“053抵押物”,核算因抵押贷款等业务而取得的客户的抵押物。本科目按客户分种类设户作详细登记,收入时作收入登记,付出时作付出登记。
本科目排列在试算平衡表第6页“表外科目”栏“052代保管有价单证及物品”项下。填列我行资产负债表“补充资料”栏“抵押品”项内。
五、调整有关补充资料
(一)增加有关一年内到期的长期负债项。为便于编制资产负债表中“一年内到期的长期负债”项,增设“088一年内到期的长期存款”、“089一年内到期的长期储蓄存款”、“090一年内到期的保证金”、“091一年内到期的发行长期债券”、“092一年内到期的长期
借款”、“093一年内到期的长期应付款”五个项目,按顺序排列在“补充资料(二)”栏“087待处理流动资产损益”项下。归并我行资产负债表“一年内到期的长期负债”项,并分别从“长期存款”、“长期储蓄存款”、“保证金”、“长期债券”、“长期借款”、“长期应付款
”项中扣除相应金额。
(二)增加有关抵押贷款项。为便于将抵押贷款从贷款总额中分开,以准确计提贷款呆帐准备金,增设“094短期抵押贷款”和“095长期抵押贷款”两个项目,按顺序排列在“补充资料(二)”栏“093一年内到期的长期应付款”项下。
(三)增加代理开行逾期贷款项。为了准确计算代理开发银行的逾期贷款,加强对开发银行的贷款管理,增设“096代理开行逾期贷款”,排列在“补充资料(二)”栏“095长期抵押贷款”项下。
(四)将“补充资料(二)”中“086长期证券投资”变更为“086其他投资”,按“312长期投资”下属二级科目“股本投资”,“其他投资”和“314短期投资”下属二级科目“其他投资”的余额之和填列。
以上各科目、项目应在12月31日之前调整完毕。12月份试算平衡表,各一级分行应按调整后的传送。



1996年12月6日
中华律协知识产权业务委员会2001年会交流论文

论域名权与商标权的冲突


作者:姜晓亮 中华律网 www.attorney.net.cn

现代活动日益依赖于互联网,争夺网上的空间市场已经成为具有现代意识的实业家的商战战略。域名作为一种在因特网上的地址名称,在因特网蓬勃发展的今天,成为代表一个单位形象的标志, 对域名和其他知识产权的法律冲突的研究也逐渐被人重视。

1.域名的法律特征

域名是因特网上地址的名称, 又称网址。一个完整的域名由二个或二个以上部分组成,各部分之间用英文的句号".(点)"来分隔。在一个完整的域名中,最后一个点的右边部分称为顶级域名或一级域名,例如域名attorney.net.cn中cn是顶级域名;最后一个点的左边部分称为二级域名,二级域名的左边部分称为三级域名,以此类推。例如,域名attorney.net.cn中attorney是三级域名。

域名作为与传统类型的知识产权密切相关的民事权益,域名所有人享有占有、使用、转让域名等权利。由于域名的经济价值,才发生抢注、囤注域名以及销售、购买、出借、质押、许可等域名交易现象。笔者认为,域名是地域空间上的知识产权在网络空间的自然延伸,是一种新类型的知识产权。其主要特征为:
◆ 无形性
域名的载体是有形的(构成网络外部条件的计算机终端和缆线),但它本身是无形的,通过数字和文字来标识其互联网上的地址,以方便人们的记忆。没有域名和域名系统,就没有互联网。网络空间是独立的信息传播、交汇、衍生的空间,由于域名可为所有人创造无限的商机,从而带来一定的经济利益或竞争优势,域名已形成一种无形财产权。
◆ 排他性
每个域名都有一个全球唯一的网际地址。域名虽在网络上代表着所有者,具有类似商标的识别作用,但是它的排他性要比商标强烈得多。相同或相似商标在不同国家或地区以及在不同的商品类别上可由不同的人同时使用,域名则绝对排他,只能代表一个用户。
◆ 认可性
由于互联网是覆盖全球的计算机网络,使用范围的广泛性决定了域名必须向有关机构申请注册后才可确权。在域名申请上遵循“先申请先注册”的原则,即只有申请注册的域名不与已注册的所有域名相同,才能获得注册。注册明确了域名权人、使用期、网络服务商等内容。
◆ 地域性
域名的地域性与传统的知识产权的物理地域不同,是特殊的空间地域,只以网络为限,具有国际性。

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2.域名权和商标权的关系

随着互联网在全球的迅速普及,域名将成为单位的电子商标,虽然域名和商标都在各自的范畴内具有唯一性,并且在标识性、排他性功能方面具有共同之处。但域名和商标之间还是存在着区别,主要表现在下列几个方面:

(1)两者的适用不同
商标是用来标识商品和服务的,只能用在商品和服务上;而域名是为了方便人们使用互联网而创立的,是网络地址及电子邮件地址的识别标志。

(2)两者的构成不同
商标是由文字,图案或其组合构成,在同类商品上使用与他人注册商标相类似的商标也属于侵权;而域名由字母或数字等构成,域名的唯一性是就其整体而言的,只要其中的某一级域名不同就不属于同一域名,域名的同一级中的字母或数字等不同,也不属于同一域名。

(3) 两者具有标识性的基础不同
根据国际通行的商标和服务分类体系,二个或二个以上完全相同的商标获得注册也是可能和合法的;同一国家以及不同国家的不同法律主体就相同商标分别享有权利都是常见的现象。域名的唯一性则是绝对的,即不论主体所从事的业务属何种类,也不管其是否分别处于不同的国家,都不可能注册相同的域名。

(4)两者具有的排他性的基础不同
已注册的商标在不同种类的商品或服务上,或在申请注册的地域范围之外,或是超出注册的有效期使用就不具有排他性,商品种类、地域性和时效性是商标排他性的依据。已注册的域名,只要缴纳域名注册费和相应的域名延续费就可以在全球范围内无限期地使用该域名,唯一性和先申请先注册原则是域名排他性的基础。

(5)两者取得的原则不同
域名采取注册在先原则,不注册就不能在互联网上使用。商标取得的原则因国家而异,有的国家采取注册在先原则,有的国家采用使用在先原则,有的国家采取折衷方案。

(6)两者获得途径不同
商标注册是由各国的专门机构各自依据本国法律独立进行的,商标注册所需的审查与比较也仅以国家或独立的法域为限,从而存在着处于不同国家的法律主体就相同商标分别享有权利。 域名注册由处于不同国家的注册机构各自独立进行,只有当有关域名尚无人注册时,该域名才能被注册,不存在不同国家的法律主体就相同域名分别主张权利的可能性。

因此,商标所有权不等于域名所有权,任何一个国家的商标权人不能将自己的商标权延伸到世界范围的网络上,而不以任何"商品种类"为限,对域名权人与之商标文字相同或相类似的域名主张先占权。反之将严重影响注册域名的稳定性,损害社会公正与互联网的效率。然而,域名相对来说是唯一的,而在商品或服务的各个类别之间或各国之间出现相同的文字商标是很正常的事,从而造成许多网络用户使用的域名常常与是某一注册商标相同或相似。域名的排他性即与商标权分类制度的差别造成域名权与商标权必然会发生冲突。

3. 商标权与域名权冲突的解决


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