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反倾销与中国企业/徐锋

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 16:09:11  浏览:9496   来源:法律资料网
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论反倾销与中国企业

徐锋


近年来,中国的经济以每年7%的速度稳定增长,国内市场的消费增长也相应提高,消费需求旺盛,13亿人的巨大消费市场,对世界各国的生产企业无疑具有极大的市场吸引力,在客观上造成国外产品倾销的动机。同时随着中国正式成为WTO正式成员,在享有WTO赋予我们权利的同时,也承担关税和非关税壁垒降低的义务。与此同时,我们还要履行入世前的所有承诺,进一步开放国内市场,使越来越多的国外产品进入中国市场,这必使国内企业不可避免的遭到外国产品冲击。在这些产品中,有些确实是通过正常贸易方式和适当价格出现在国内市场,但也会有些外国公司出于占领中国市场的目的,对中国进行低价倾销,损害中国的民族产业,这时就需要中国企业拿起反倾销的法律武器,对付这些不正当的国际贸易竞争手段,来维护自己的合法贸易。
一. 倾销的概念及认定
倾销,英文为dumping,根据词典解释为:将国内不需要的货物向国外[1]
根据《关税与贸易总协定1994》(GATT1994)第6条的规定:各缔约国认为:用倾销的手段将一国产品以低于正常价值的办法挤入另一国贸易内,如因此对某一缔约国领土内已建立的某项工业造成重大的损害或产生重大威胁,或者对某一国内工业的新建产生严重阻碍,这种倾销应该受到谴责。[2]
倾销的定义第一次在我国法律中出现是在对《外贸易法》中,《外贸易法》第30条规定:产品以低于正常价值的方式进口,并由此对国内已建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁,或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时,国家可以采取必要措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。
我国《反倾销条例》第三条规定,“倾销,是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中华人民共和国市场。”
根据上述条文分析:只有同时具备三个条件才构成可以采取反倾销措施的倾销:
(1) 进口产品的出口价格低于其正常价值;
(2) 对国内已建立或建立相关产业造成实质损害或损害威胁或实质障碍;
(3) 倾销与损害存在因果关系。
(一)倾销事实的确定
根据《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》(以下简称《WTO反倾销协定》)第2条的规定:“就本协定而言,如一产品自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格,即以低于正常价值的价格进入另一国的商业,则该产品被视为倾销。”[2]
可以分为三个步骤:(1)确定出口产品的正常价值;
(2)确定出口产品的出口价格;
(3)合理比较正常价值与出口价格。
进口产品的正常价值,应当区别不同情况,按照下列方法确定:
  1.进口产品的同类产品,在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中有可比价格的,以该可比价格为正常价值;
  2.进口产品的同类产品,在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中没有销售的,或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的,以该同类产品出口到一个适当第三国(地区)的可比价格或者以该同类产品在原产国(地区)的生产成本加合理费用、利润,为正常价值。
  进口产品不直接来自原产国(地区)的,按照前款第(一)项规定确定正常价值;但是,在产品仅通过出口国(地区)转运、产品在出口国(地区)无生产或者在出口国(地区)中不存在可比价格等情形下,可以以该同类产品在原产国(地区)的价格为正常价值。[3]
进口产品的出口价格,应当区别不同情况,按照下列方法确定:
  1.进口产品有实际支付或者应当支付的价格的,以该价格为出口价格;
  2.进口产品没有出口价格或者其价格不可靠的,以根据该进口产品首次转售给独立购买人的价格推定的价格为出口价格;但是,该进口产品未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售的,可以以外经贸部根据合理基础推定的价格为出口价格。[3]
进口产品的出口价格低于其正常价值的幅度,为倾销幅度。
(二)损害的确定:
根据《WTO反倾销协定》第3条的规定:就GATT 1994第6条而言,对损害的确定应依据肯定性证据,并应包括对下述内容的客观审查:(a)倾销进口产品的数量和倾销进口产品对国内市场同类产品价格的影响,及(b)这些进口产品随之对此类产品国内生产者产生的影响。[2]
我国《反倾销条例》第7条的规定:损害,是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍。[3]
在确定倾销对国内产业造成的损害时,应当审查下列事项:
  1.倾销进口产品的数量,包括倾销进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品生产或者消费的数量是否大量增加,或者倾销进口产品大量增加的可能性;
  2.倾销进口产品的价格,包括倾销进口产品的价格削减或者对国内同类产品的价格产生大幅度抑制、压低等影响;
  3.倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响;
  4.倾销进口产品的出口国(地区)、原产国(地区)的生产能力、出口能力,被调查产品的库存情况;
  5.造成国内产业损害的其他因素。
  对实质损害威胁的确定,应当依据事实,不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。
  在确定倾销对国内产业造成的损害时,应当依据肯定性证据,不得将造成损害的非倾销因素归因于倾销。
(三)倾销与损害之间的因果关系
按照《反倾销协定》的规定,进口产品被征收反倾销税,不仅要证明该产品存在着倾销以及进口国国内产业存在着损害,而且还要证明上述倾销与损害之间存在着因果关系,即证明进口国国内相同或类似产品,产业的损害是由于进口产品的倾销造成的。
《反倾销协议》第3条规定:倾销进口产品引起的本协议所指的损害必须得到事实证明。可能同时会有损害进口国产业的其他因素,由于其他因素引起的损害不能归咎于倾销进口产品。
进口国有关当局在考虑该国相同或类似产品国内产业是否受到损害时,除了考虑进口产品倾销因素外,还应考虑许多其他因素,如未以倾销价格的进口产品的数量和价格,需求和消费模式的变化,劳资纠纷争议,国内产业的出口实绩和生产率,限制性贸易做法,技术的发展以及公平价格的进口产品的数量等[4]。但是,有关当局在决定损害与倾销的因素关系时,并不一定企图倾销的进口产品是造成损害的主要原因,而是只要证明倾销的进口产品是造成损害的一个原因,即可以认为它们之间存在着因果关系。
二.中国企业在应对反倾销时的问题
(一)需要增强反倾销意识
外国产品在华倾销由来已久,但没有引起我们应有的重视,根本原因就在于我们对倾销和反倾销在思想认识上存在错误,主要表现在两个方面:
1.是对倾销及其危害性认识不足。没有认识到国外产品对中国大规模低价销售的目的不是为了给中国老百姓带来实惠,而是为了挤垮中国同类产品的生产企业,消灭与其竞争的中国民族工业,占领中国市场,已图获取最终超额利润。
2.内对反倾销存在着一些错误认识,主要是表现在以下方面:
(1). 国内遭受外国商品倾销危害的企业认为反倾销虽然能够保护自己的利益,但同时也保护了国内同行的企业,而反倾销需要花费大量的人力、物力,却要本企业单独承担,对反倾销消极等待,指望别的企业反倾销,自己搭便车
(2).国内消费者认为,一旦采取反倾销措施,自己便买不到廉价的洋货,对反倾销持反对态度
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  合同法第一百一十四条第二款的规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法第一百一十六条规定:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

  我国合同法明确规定定金与违约金不可同时适用,但对于定金与损害赔偿是否可以并用没有明确规定,因而在司法实践和学理界存在一定争议。归纳起来,主要有两种观点:第一种观点认为,赔偿责任不能代替定金责任,但同时适用后者,二者总值不得高于实际损害额。第二种观点认为,如果一方不履行合同给对方造成损失,除应负赔偿责任外,还应当适用定金罚则,即必须在承担定金责任的基础上,承担全部损害赔偿金。

  笔者认为,定金是指由双方当事人在合同中约定,一方当事人在合同未履行前预先给付对方一定数量的货币或其他代替物,以确保合同的履行。定金责任的承担不以实际发生的损害为提,只要当事人存在不履行合同约定的债务的,给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。定金责任的承担不能代替赔偿损失。所以在既有定金条款又有实际损失时,应分别适用定金责任和赔偿损失的责任,但同时适用定金和赔偿损失,其总值超过标的物价金总和的,法院应酌情减少定金的数额。理由如下:

  1、民事责任是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征,是由民法调整的社会关系平等性决定的。平等性是我国民法调整的社会关系的特点,表明当事人在这种关系中的法律地位平等,权利、义务平等。按照平等原则要求,在民事法律关系中,当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时,即因为它不仅使该方的合法权益受到损害,也使其平等的法律地位受到破坏,法律便迫使加害人承担同样的不利后果,以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。定金与赔偿损失并用,正是符合这一理论的基本要求。

  2、从公平合理角度上看,“合理公平”是实践中人们道德及正义的观点去评价当事人行为标准。法律只能体现公平合理,但法律不能毫不遗漏地明确规定什么行为后果是公平的,什么是不公平的。因此,公平原则就成为道德及正义观念在法律上的体现。要使公平原则能够在法律上得到体现,法官在掌握法律“尺度”时就应当把握一个“度”,以权衡双方的利益关系。因此,当定金和赔偿损失并用,更能体现双方利益权衡,但并用时其总值不能超过标的物价金总和。我国《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这一规定也正是从双方当事人的利益权衡关系和公平合理的角度考虑所做出的规定。

  3、第一种观点的理论基础是损益相抵原则。损益相抵又称损益同销,最早出现在罗马法中,是限制损害赔偿范围的规则之一,在我国现行合同法中没有规定,但在司法实践中常有涉及。它是指当受害人因导致损失发生的同一原因而获得某种利益时,所获利益应当从所受损失中扣除以确定最终赔偿数额。它的理论依据是禁止得利说, 即防止非违约方因对方违约而获利。根据损益相抵原则, 违约方应当支付的损害赔偿额, 是在因违约而造成的损失和为避免违约而发生的费用总和中扣除因违约所避免的费用和因违约而避免的损失后的结果,有学者称其为净损失。当把损益相抵原则适用在定金责任和损害赔偿责任并存的情况下,其结果就是赔偿数额以实际损失额为限。  

  损益相抵原则要求赔偿权利人所获利益与遭受的损失基于同一原因产生。学理界对同一原因的解释是:受害人所获利益与遭受的损失之间具有相当因果关系。定金责任基于一方当事人不履行、不完全履行、迟延履行而导致的根本违约产生,与是否发生损害结果无关;而损害赔偿责任因实际损害结果的发生而产生,没有实际损害结果则不承担损害赔偿责任。可见,定金责任与损害赔偿责任并非基于同一原因产生。

  4、适用损益相抵原则计算实际赔偿数额与意思自治原则和公平原则相悖。定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设定的。对定金数额的约定除须符合法律规定以外,完全属于当事人意思自治的范畴。尽管在约定定金数额时,当事人可能会考虑违约可能导致的损害后果,但是从定金制度的设置目的上看,其出发点和最终目标是维护非违约方的合同利益,是为担保债务人依据合同约定履行债务而加以规定的,并不以对违约可能导致的实际损害数额的预测为基础。如果适用损益相抵原则计算最终赔偿数额,就会发生以实际损失额为限的后果,其实际效果就是对当事人意思自治的否定。违约责任是以经济上的不利益为手段,通过违约责任对非违约方进行补偿、对违约方进行惩罚,从而达到当事人之间利益的平衡。一方当事人在违约发生时对因自身过错造成的全部后果承担责任,完全符合公平原则。

  5、损益相抵原则有可能损害合同中非违约的出卖人的利益。我国合同法在违约责任一章同时规定了定金责任和损害赔偿责任,从立法本意出发考量,是允许定金责任和损害赔偿责任同时并用的。以买卖合同为例,从合同订立的过程来看,定金数额在一定条件下是买受人获得合同机会的条件之一,作为合同条款,如果双方当事人在定金数额上不能达成合意,买受人就有可能丧失合同机会。因此,对于买受人而言,定金数额在一定程度上是以取得货物所有权为目的而对自身权利设置的限制。采用损益相抵原则计算实际赔偿数额,就会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定,非违约方获得的实际赔偿总是相同的;当事人对定金数额的约定没有意义,定金责任只能作为没有实际效果的制度而存在。这样的结果显然损害了没有违约的出卖人的利益。

  综上所述,笔者认为,当定金责任与损害赔偿责任同时并存时, 不适用损益相抵原则,而应采用损害赔偿责任与定金责任同时适用,但两者总和不得超过合同总标的。这一做法既符合我国合同法的立法本意,也有利于保护当事人的合同利益。

(作者单位:江苏省扬州市江都区人民法院)

黑龙江省实施《中华人民共和国义务教育法》条例

黑龙江省人大


黑龙江省实施《中华人民共和国义务教育法》条例
黑龙江省人大


(1986年5月29日黑龙江省第六届人民代表大会第四次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 学 生
第三章 教 师
第四章 学校建设
第五章 经 费
第六章 社会办学
第七章 奖励与惩罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国义务教育法》规定,结合我省具体情况,制定本条例。
第二条 全省实行九年制义务教育。政府、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。
第三条 义务教育必须贯彻国家教育方针,努力提高教育质量,使儿童、少年在品德、智力、体质等方面全面发展,为培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设人才打下良好基础。
第四条 学校应当推广和使用普通话。
少数民族学校、招收少数民族学生为主的学校,可以用本民族通用的语言文字教学。
第五条 义务教育分为初等教育和初级中等教育(含初级职业技术教育)两个阶段。在普及初等教育的基础上普及初级中等教育。义务教育学制执行国家规定。
第六条 义务教育实行分级办学、分级管理的体制。
第七条 义务教育应因地制宜分地区、分步骤实施。初等义务教育应在1988年实现;初级中等义务教育分为四类:经济发达,教育基础较好的地区和单位,1990年实现;经济条件较好,已经普及初等义务教育的地区和单位,1993年实现;经济文化基础一般的地区和单位,
1995年实现;经济不发达,教育基础薄弱的地区和单位,2000年实现。具体规划,由县级以上(含县级)各级人民政府制定,经同级人民代表大会常务委员会审议批准。
第八条 各级人民政府的教育行政管理部门为实施本条例的主管部门。

第二章 学 生
第九条 具备条件的地区,凡年满六周岁的儿童,不分性别、民族、种族,都必须入学接受义务教育。
条件不具备的地区,接受义务教育的儿童的入学年龄可以推迟到七周岁。
第十条 父母或其他监护人有义务保障其抚养的学龄儿童按时入学,并受完规定年限的义务教育。
第十一条 确因疾病或特殊情况不能按时入学的学龄儿童、少年,应由其父母或其他监护人提出申请,提交有关证明,经住所市辖区、不设镇的市教育行政管理部门或乡(镇)人民政府批准,方可延缓入学或免于就学。
第十二条 接受义务教育的学生免缴学费。
设立助学金制度,帮助贫困学生就学。
第十三条 任何单位和个人不准招用应受义务教育的学龄儿童、少年就业。

第三章 教 师
第十四条 教师应当热爱社会主义教育事业,努力提高自己的思想、文化、业务水平,爱护学生,忠于职责。小学教师应逐步达到中师以上文化程度或同等学历;初级中等学校教师应逐步达到大专以上文化程度或同等学历。
第十五条 政府有关部门和办学单位应按编制配备小学和初级中等学校教师。不准将不具备教师条件的人员调入学校任教。
第十六条 中小学教师的管理、调配和计划、劳动部门安排的自然减员指标的补充,由教育行政管理部门负责。未经县级以上教育行政管理部门批准,不准抽调中小学教师改做其他工作。
第十七条 高中等师范院校毕业生,由教育行政管理部门统一分配到学校任教,并应首先保证义务教育的需要。其他高等院校毕业生也应分配一部分到中学任教。任何单位或个人不准改变上述毕业生分配的指令性计划,不准截留改做其他工作。

第十八条 建立教师考核制度。对考核合格者,由教育行政管理部门颁发资格证书。对考核不合格者,由教育行政管理部门负责培训。对不适合做教师工作的人员,应调离教育岗位;教育行政管理部门安排有困难的,由同级人事、劳动部门负责调离教育部门,逐步给予安排。
第十九条 各级教师行政管理部门应通过多种途径有计划地培训教师,不断提高中小学教师队伍的素质。
高中等师范院校、教师进修院校、电视大学、函授大学、业余大学和其他高等学校应承担培训现职教师的任务。
第二十条 根据教育事业发展需要,扩大师范院校和教师进修院校的建设规模,扩大招生名额,不断提高培训能力和培训质量。
第二十一条 中小学教师应得到全社会的尊重,其合法权益受法律保护。各级人民政府应采取切实措施,提高教师的社会地位和生活待遇,积极创造条件,优先解决教师住房、安排教师子女就业,鼓励教师长期从事教育事业。
第二十二条 民办教师的工资应保证及时发放。对民办教师有步骤地实行乡镇统筹工资制。
第二十三条 对少数民族地区、偏远山区和贫困地区,应在师范院校招生、师资配备、师资培训上给予照顾。

第四章 学校建设
第二十四条 各级人民政府应当合理设置小学、初级中等学校,方便儿童、少年就近入学,并为盲、聋哑、弱智和其他残疾儿童、少年举办特殊教育学校或班。
第二十五条 城市和乡镇(包括工矿区、新建或改建住宅区)建设发展规划,应根据义务教育实际需要,同时规划中小学校用地,并要征得教育行政管理部门同意。
第二十六条 中小学校的教室、实验室、图书阅览室、卫生室等设施及配套设备和运动场地、绿化园地应逐步做到按国家规范标准修建或配置。
第二十七条 各级人民政府应保证学校正常秩序不受干扰。任何单位或个人不准随意改变学校教学计划,不准侵占、损坏学校校舍、财产、场地。
禁止侮辱、殴打教师,禁止体罚学生。
第二十八条 严禁在学生中传播淫秽物品和进行其他毒害学生思想的活动。严禁利用宗教活动妨碍义务教育的实施。

第五章 经 费
第二十九条 各级人民政府应保证义务教育事业费和基本建设投资的需要。预算内的正常教育事业费,应确保逐年有所增长,增长的比例应高于当地财政经常性收入增长比例的百分之二以上,并使按在校学生人数平均的公用经费逐步有所增加。

第三十条 在正常情况下,省、市、县地方机动财力应安排百分之二十以上作为教育专项补助费,并对边远山区、贫困地区给予特殊照顾。城市维护费中应安排一定比例用于义务教育。
第三十一条 国家拨给少数民族地区的补助费,应安排一部分用于义务教育。
第三十二条 城乡教育事业费附加,按国家规定征收。主要用于实施义务教育。
第三十三条 财政拨给农村学校的办学经费应实行以乡(镇)为单位包干使用,其不足部分和教育事业发展需要增加的经费,由乡(镇)财政予以解决。
乡(镇)财政分成应主要用于义务教育。
第三十四条 鼓励和提倡企业、社会团体、集体或个人在自愿基础上资助义务教育。
第三十五条 支持中小学校在保证教学的情况下,开展勤工俭学活动,其收入应安排适当比例用于改善办学条件。
第三十六条 任何单位和个人不得侵占、克扣、挪用义务教育经费。

第六章 社会办学
第三十七条 鼓励和支持企业、事业单位和其他社会力量举办各类小学或初级中等学校。
第三十八条 凡企业、事业单位和其他社会力量举办中小学校必须具备固定的教学场所,必要的教学设备,胜任教育、教学工作的教师和有保证的资金来源,并须经县级以上教育行政管理部门批准。
第三十九条 大中型企业应单独或联合办中小学校。凡已单独办学或联合办学的企业,要坚持办好,不得随意撤销或收缩办学规模。
第四十条 各级教育行政管理部门应对企业、事业单位和其他社会力量举办的中小学校,在贯彻教育方针、政策,执行教学计划,使用教材方面进行监督和领导;在教学业务和师资培训方面给予帮助和指导。

第七章 奖励与惩罚
第四十一条 对在实施义务教育中做出显著成绩的地区、单位及有关人员,给予表彰、奖励。
第四十二条 违反本条例,有下列行为之一者,视其情节轻重,分别给予行政处分、经济制裁,并采取相应的强制措施。
(一)对违反本条例第十条规定,不履行义务的父母或其他监护人,进行批评教育,并采取有效措施强制其履行义务。
(二)对违反本条例第十三条规定的单位和个人罚款五百元至一千元,并强令学生返回学校就读。
(三)对违反本条例第十五条规定,将不具备教师条件的人员调入学校任教的当事人给予行政处分,并将调入的人员退回原单位。
(四)对违反本条例第十六条规定,擅自抽调中小学教师改做其他工作的当事人给予行政处分,并强令被抽调人员回学校任教。
(五)对违反本条例第十七条规定,改变毕业生分配的指令性计划或截留毕业生改做其他工作的当事人给予行政处分,对用人单位罚款一千元至一千五百元,并将毕业生退回教育部门。
(六)对违反本条例第十八条规定,弄虚作假,对不合格教师发给资格证书的当事人予以行政处分,并收回资格证书。
第四十三条 违反本条例,有下列行为之一者,视情节轻重,追究行政责任或刑事责任。
(一)对违反本条例第二十七条规定,扰乱学校正常秩序,殴打教师或学生的当事人,按《中华人民共和国治安处罚条例》有关规定处罚;对侵占或损坏学校校舍、财产或场地的当事人,令其限期退还,赔偿损失,情节严重构成犯罪者,依法追究刑事责任。
(二)对违反本条例第二十八条规定,传播淫秽物品或进行毒害学生思想活动及利用宗教活动妨碍义务教育实施的当事人,按国家有关规定处理,直至追究刑事责任。
(三)对违反本条例第三十六条规定,侵占、克扣、挪用教育经费的当事人给予行政处分,情节严重构成犯罪者,依法追究刑事责任。
第四十四条 单位受罚款项按《黑龙江省收费罚没集资管理条例》有关规定执行。个人受罚款项不得以任何形式予以核销。
第四十五条 被处罚单位或个人应按处罚机关的处理决定,在规定的期限内缴纳罚款。罚款按规定上缴当地财政。
对处罚不服的单位或个人,可在接到处罚决定之日起十五天内,向当地人民法院起诉;逾期不起诉又不履行的,处罚机关可申请当地人民法院强制执行。

第八章 附 则
第四十六条 各级教育行政管理部门可根据本条例制定实施意见,报当地人民政府批准后施行。
第四十七条 本条例如有与国家规定相抵触时,按国家规定执行。
第四十八条 本条例自1986年7月1日起施行。



1986年5月29日

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